DECLARAN INFUNDADA LA DEMANDA DE AMPARO INTERPUESTA POR MINERA YANACOCHA EN CONTRA DE LA ORDENANZA MUNICIPAL PROVINCIAL DE SAN PABLO
La Juez del 29º Juzgado Civil de Lima Dra. ROSA MARIA DONATO MEZA mediante sentencia de 07 de abril 2014, colgada en la página web del Poder Judicial el 14 de los corrientes, declaró INFUNDADA la demanda interpuesta por Minera Yanacocha SRL en contra de la Municipalidad Provincial de San Pablo , e Improcedente la solicitud de inaplicación de la Ordenanza Municipal N 011-2007-MPSP en sus Art. 1 y 2 con costas y costos .
Para ello , la Magistrada del 29 Juzgado en una impecable sentencia tuvo que hacer una ponderación entre los derechos constitucionales supuestamente vulnerados por la Ordenanza Municipal (vulneración al derecho de propiedad, libertad de industria , libertad de empresa, trabajo) con lo establecido en los art. 3, 4 y 5 de la Ordenanza Municipal que declara Areas de Conservación Ambiental Municipal a la zona de Las Lagunas , a la zona de Pozo Seco en la categoría de Areas Naturales Protegidas Complementarias. Para ello aplicó el “test de proporcionalidad” concluyendo que ningún derecho fundamental es absoluto y que las medidas dictadas por la parte demandada, es decir San Pablo con su Ordenanza Municipal , resultan idóneo, persiguen un fin legítimo y son medidas que resultan necesarias para la protección de la zona , porque las actividades de exploración y explotación minera dañarían el suelo y el agua del lugar que constituyen acuíferos naturales ubicados en cabecera de cuenca del Rio Jequetepeque cuyas aguas alimentan y dan origen entre otros a las quebradas Honda y diversos ríos de la zona, puquiales etc que afloran en las zonas bajas y medias , no habiendo planeado la parte accionante Yanacocha una alternativa que haga posible tanto las actividades mineras y la preservación de estas zonas ecológicas . Añade la sentencia que debe tenerse también en consideración el derecho a que tienen los pobladores de San Pablo a un ambiente equilibrado y adecuado tal como lo señala la Constitución . Para su sentencia también sirvieron los alegatos y medios probatorios aportados por el Gobierno Regional de Cajamarca que ingresó al proceso en su calidad de Litisconsorte coadyuvante .
Finalmente, respecto de la solicitud de inaplicación de los Art. 1 y 2 de la Ordenanza Municipal, la sentencia las declaró improcedente porque el amparo no es la vía para declarar su inaplicabilidad por ser éstas normas de carácter heteroaplicativas.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
29º JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL
EXPEDIENTE : 23031-2007-0-1801-JR-CI-29
DEMANDANTE : MINERA YANACOCHA S.R.L.
DEMANDADO : MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE SAN
PABLO
MATERIA :
PROCESO DE AMPARO
ESPECIALISTA :
ELSA FARROÑAY RAMÍREZ
S E
N T E
N C I A
RESOLUCIÓN NÚMERO 55
Dada
en Lima, a siete de abril
de
dos mil catorce.-
VISTOS
:
Resulta
de autos, que mediante escrito de fojas cuatrocientos sesenta y cuatro a
quinientos tres subsanado de fojas quinientos veintitrés a quinientos
veintiocho MINERA YANACOCHA S.R.L. interpone
PROCESO DE AMPARO contra la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE SAN PABLO, a fin que:
1.-
Se declare inaplicable a su empresa la Ordenanza Municipal
N° 001-2007-MPSP de fecha 16 de febrero de 2007 expedida por la Municipalidad Provincial
de San Pablo, publicada en el Diario Panorama Cajamarquino el día 28 de febrero
de 2007, por constituir una amenaza cierta e eminente de sus derechos
constitucionalmente consagrados a la Libertad de Empresa, Libertad de
Industria, a la Propiedad, y a la Libertad de Trabajo. 2.- Se ordene el cese inmediato
de todos los actos consecuentes con los que se pretenda aplicar y hacer
efectiva la referida ordenanza municipal. 3.- Se condene a la demandada el pago de los costos
y costas correspondientes.
Señala
como fundamentos de hecho, que MINERA YANACOCHA S.R.L. es una empresa que se
dedica a la exploración y explotación de recursos minerales, en especial oro,
encontrándose sus yacimientos en el departamento de Cajamarca. Refiere que, el
Concejo Provincial de San Pablo, en abierta transgresión del marco de su
competencia con fecha 16 de febrero de 2007 ha expedido la Ordenanza Municipal
N°001-2007-MPSP, publicada en el Diario Panorama Cajamarquino el 28 de febrero
de 2007, la que inconstitucionalmente: a) Aprueba el documento “Propuesta de Políticas
y Desarrollo de Capacidades para la Gestión del Agua y el Medio Ambiente de la Provincia
de San Pablo, para el periodo 2006-2015, que consta de 09 capítulos y 112
páginas (artículo 1°); b) Crea una área de Conservación Ambiental Municipal en
la zona de Las Lagunas, ubicada en el caserío Alto Perú, distrito de Tumbadén,
provincia de San Pablo con un área aproximada es de 2,960 hectáreas ,
encerradas dentro de las coordenadas UTM que se indican en el artículo 3° de la Ordenanza 001; c) Crea
un área de Conservación Ambiental Municipal en la zona de Pozo Seco, ubicada en
el Caserío Pozo Seco y otros aledaños del distrito de Tumbadén, provincia de
San Pablo, con un área aproximada de 4,918.9 hectáreas ,
encerradas dentro de la coordenadas UTM que se indican en el artículo 4° de la Ordenanza 001; d) Otorga
a las Áreas de Conservación Municipal
Ambiental la categoría de Áreas Naturales Protegidas Complementarias para el
uso de protección y conservación de especies nativas, así como de investigación
y protección de las mismas; en las que como alternativa se podrá practicar el
pastoreo no intensivo y el turismo; y la construcción de la infraestructura
para el incremento de la oferta hídrica y cosecha de agua; bajo las
restricciones que garanticen las practicas de protección, conservación y
aprovechamiento de los recursos naturales (artículo 5°); e) Dispone que la Ordenanza
entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el Diario
Oficial El Peruano (artículo 7°). Indica que dentro de las zonas declaradas como
Áreas de Conservación Ambiental Municipal por la Ordenanza 001, han quedado
comprendidas las siguientes concesiones mineras de las que son titulares o
cesionarios: Antena N° 3, Antena N° 4,
Antena N° 5, Antena N° 24 Ayahuanca 305, Ayahuanca 306, Ayahuanca 307,
Ayahuanca 308, Ayahuanca 309, Huayquizongo 1, Huayquizongo 3, Paulita Quince, Paulita
Dieciséis, Paulita 18, Paulita 20, Rocío 99, San Pablo
4, San
Pablo
12, San Pablo 13, Anna Gabrielle Tres, Anna Gabrielle Seis, Anna Gabrielle
Veinticuatro, Anna Gabrielle Veinticinco, Anna Gabrielle Treinta y Ocho, Anna Gabrielle Treintinueve, Claudina
veintidós, Mirtha I, Paulita Ocho, Paulita Nueve, Paulita Diez; San Pablo 15,
San Pablo 26, San Pablo 27. Agrega que, Minera Yanacocha S.R.L. es quien ejerce
los derechos y obligaciones que la ley otorga a los titulares de dichas
concesiones mineras, sea como titular o como cesionaria, de conformidad con lo
dispuesto por los artículos 127° y 166° del Texto Único Ordenado de la Ley
General de Minería aprobada por Decreto Supremo 014-92-EM, y que su empresa se
encuentra facultada a realizar labores mineras en ejercicio de los derechos que
les otorgan las referidas concesiones mineras, haciendo presente que tales
concesiones fueron otorgadas por el Gobierno Nacional con anterioridad a la
Ordenanza 001 e igualmente en el caso de aquellas que les han sido cedidas, tal
cesión se realizó con anterioridad a ese hecho. Adicionalmente a las
concesiones mineras, señala que Minera Yanacocha SRL es también propietaria de
los terrenos superficiales a dichas concesiones, que también han quedado
comprendidas en las Áreas de Conservación Municipal Ambiental creadas por la Ordenanza N ° 001, tal
como aparece en el plano y títulos de propiedad que se adjuntan. A) INCOMPETENCIA DE LA MUNICIPALIDAD
PROVINCIAL DE SAN PABLO PARA CREAR “ÁREAS DE CONSERVACIÓN AMBIENTAL MUNICIPAL”,
al respecto el demandante ha indicado que los órganos del Estado, solamente
se encuentran facultados a hacer lo que expresamente le autoriza el
ordenamiento legal, como el caso de las Municipalidades, y que a pesar que
la Ordenanza 001 hace mención en la parte considerativa a diversas normas
jurídicas, el sustento competencial de la Municipalidad Provincial
de San Pablo para crear un área de Conservación Municipal es absolutamente nulo
como lo demuestran: a) Competencia de las Municipalidades según la
Constitución Política, se remite a lo dispuesto en los artículos 194° (modificado
por la Ley N° 27680 publicada el 7 de marzo de 2002 y la Ley N°28607 publicada
el 4 de octubre de 2005) y 195° inciso 8) de la Constitución Política
del Perú, así como al cuarto fundamento de la sentencia de fecha 3 de noviembre de 1999, dictada por el Tribunal Constitucional en el
expediente
N° 555-98 AA/TC. Es decir, indica
que la Constitución del Estado supedita a la Ley la competencia de las
Municipalidades, lo que implica analizar las diversas leyes que definen la
actuación municipal. b) Competencia de las Municipalidades Distritales en la Ley de Bases de la Descentralización, Ley N°27783 (publicada
el 20 de Julio de 2002) desarrolla en sus artículos 42° y siguientes las diversas competencias de
las Municipalidades, las que pueden ser exclusivas, compartidas con otros
órganos del Estado o delegadas, sin distinguir si estas competencias
corresponden a las municipalidades provinciales o distritales, por lo que
artículo 44 remite a la Ley Orgánicala Municipalidad
demandada, la Ley
solo les autoriza a “proponer” su creación a la autoridad competente. d) El
Reglamento de la Ley Áreas Naturales Protegidas ha quedado derogado con la
dación de la Ley Orgánica de
Municipalidades N° 27972, en cuanto reguló las Áreas de Conservación Municipal.
El artículo
1° de la Ley de Áreas Naturales Protegidas N°26834
(publicada
el 4 de julio de 1997), define las Áreas Naturales Protegidas (“ANP”), y de
acuerdo con los artículos 3° y 7° de dicha
Ley, únicamente existen tres tipos de ANP (i) las de Administración Nacional, que conforman el Sistema
Nacional de Áreas Naturales Protegidas ( SINAMPE), que se crean por Decreto
Supremo, aprobado por el Consejo de Ministros y refrendado por el Ministro de
Agricultura (ii) las de
Administración Regional, denominadas “áreas de conservación regional”,
conformadas por áreas que teniendo una importancia ecológica, no califican para
ser declaradas como áreas del SINAMPE, que se crean por Decreto Supremo,
aprobado por el Consejo de Ministros y refrendado por el Ministro de Agricultura,
(iii) las áreas de Conservación
Privada, que se reconocen por Resolución Ministerial de Agricultura. En cuanto
a la participación de las Municipalidades en la gestión e implementación de las
ANP, la Disposición Complementaria Única de la Ley de Áreas Naturales Protegidas
N° 26834 dispuso que ello sería regulado en la Ley Orgánica de Municipalidades.
En resumen, la Ley de Áreas Naturales Protegidas N°26834 no otorgó facultades a
las Municipalidades para crear áreas de conservación municipal; y tanto en el
artículo 41.2° como en los artículos 78 y siguientes de su reglamento, aprobado
por el Decreto Supremo N° 038-2001- AG (publicado el 26 de junio de 2001),
entró a normar lo relativo a las “Áreas
de Conservación Municipal” señalando que ellas podían ser establecidas por las
Municipalidades, lo cual implicaba una clara transgresión de la Ley de Áreas
Naturales Protegidas, desconociendo el numeral 8 del artículo 118 de la Constitución. Sinla Ley Orgánica de
Municipalidades N°27972 conforme lo dispone el segundo párrafo del artículo I
del Título Preliminar del Código Civil, la derogación de una norma se produce entre
otros por incompatibilidad entre la nueva Ley y la anterior, y dado que la Disposición
Complementaria Única de la Ley
de Áreas Naturales Protegidas N° 26834 dispuso que la participación de las
municipalidades en las ANP sería regulado en la Ley Orgánica
de Municipalidades, la
misma que no ha conferido
competencia
a las Municipalidades, sean Distritales o Provinciales, para crear Áreas de
Conservación Municipal, sino solamente para proponer a la autoridad competente
la creación de áreas de conservación ambiental, en consecuencia, al ser incompatibles las normas del Reglamento
de la Ley de
Áreas Naturales Protegidas N° 26834, en cuanto regulo las Áreas de Conservación
Municipal con la Ley
Orgánica de Municipalidades N° 27972, aquellas han quedado
derogadas por esta última en aplicación de la Vigésimo Quinta Disposición
Complementaria de la Ley
Orgánica de Municipalidades N°27972 que dispone la derogación
de toda norma que se le oponga. Por ello, la Municipalidad
demandada no podía ampararse en dicho reglamento para crear un Área de
Conservación Municipal”. Además, por Decreto Supremo N°015-2007-AG de fecha 14
de marzo de 2007 publicado en el Diario Oficial El Peruano el 15 de marzo de
2007 se derogó expresamente toda la
parte del reglamento de la Ley
de Áreas Naturales Protegidas relativa a
las Áreas de Conservación Municipal. e) La Ley General
de Aguas tampoco Otorga Competencia a las Municipalidades para Establecer
Reservas. Teniendo en consideración
que en la Ordenanza 001 se hace referencia a la conservación del agua,
debemos señalar que los artículos 7° y 128° de la Ley General de Aguas,
aprobado por el Decreto Ley N° 17752,
establecen que corresponde al Poder Ejecutivo entre otros: (i) reservar aguas
para cualquier finalidad de interés público, (ii) reorganizar una cuenca
hidrográfica para una mejor utilización de las aguas, y (iii) declarar “zonas
de protección” en las cuales cualquier actividad que afecte a los recursos de
agua podrá ser limitada, condicionada o prohibida; siendo que la competencia es
exclusivamente de cargo de los
Ministerios de Agricultura y Pesquería ( actualmente comprendido en el
Ministerio de la Producción ).
En resumen, la
Municipalidad Provincial de San Pablo ha rebasado sus competencias al crear un área de conservación
municipal, afectando de esta manera el sistema competencial previsto en la
Constitución Política. B) DERECHOS
CONSTITUCIONALES AMENAZADOS POR LA
ORDENANZA 001, la creación de un Área Natural Protegida
conlleva legalmente importantes limitaciones para quienes ejerzan actividades o
sean titulares de derechos dentro de dicha área; basta remitirse a la Ley de
Áreas
Naturales
Protegidas N° 26834 y específicamente, a sus artículos 4°. 5°, 21°, 22°, 23°, 26°,
27°, para caer en la cuenta de las serias limitaciones que impone el hecho de
desarrollar una actividad en un Área Natural Protegida, como por ejemplo: a)
Las Áreas Naturales Protegidas son de dominio público y no pueden ser
adjudicadas en propiedad a los particulares estableciéndose restricciones al
uso de la propiedad del predio cuando en dichas áreas se incluyen predios de
propiedad privada (artículo 4°). b) El ejercicio de la propiedad y otros
derechos reales adquiridos con anterioridad a la declaración de Área Natural
Protegida, sólo podrán continuar efectuándose si se adecuan a los objetivos y
fines para los que ha sido creada el área natural protegida (Artículo 5°). c)
El aprovechamiento de los recursos naturales en las Áreas Naturales Protegidas
solo podrá ser utilizado si resulta compatible con la categoría, la
zonificación asignada y el Plan Maestro de área, sin que pueda perjudicar tal
aprovechamiento el cumplimiento de los fines para los que se ha establecido el
área ( artículo 27°). d) De acuerdo a la naturaleza y objetivos del Área
Natural Protegida se asignará una categoría que contempla una gradualidad de
opciones que en algunos casos solo permite la investigación científica no
manipulativa, la recreación y el turismo, y en otras, los usos y actividades
que sean compatibles con los objetivos del área ( artículo 21°).
f)Independientemente de la categoría asignada, cada área es zonificada de
acuerdo a sus requerimientos y objetivos, pudiendo establecerse zonas de
protección estricta y acceso limitado (artículo 23°). LA ORDENANZA N° 001
CONSTITUYE UNA AMENAZA DE VIOLACION AL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD DE EMPRESA Y A LA LIBERTAD DE INDUSTRIA
al amparo del artículo 59° de la Constitución Política del Estado; indica que la
libertad de empresa está constituida por
el conjunto de facultades del empresario para iniciar una actividad económica o
de constituir una empresa, así como para decidir libremente sobre la
organización y las opciones preferentes a la prestación económica acometida; y
que el derecho a la libertad de industria es la facultad de elegir y obrar,
según propia determinación, en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto
es la realización de un conjunto de operaciones para la obtención y/o
transformación de uno o varios productos.
Sosteniendo
que sus derechos a la libertad de empresa y a la libertad de industria,
referidos al ejercicio de la actividad minera, es decir, para explorar y
explotar los recursos minerales que se encuentran dentro del área de las
respectivas concesiones a su cargo, se encuentra seriamente amenazado por la Ordenanza 001, al crear
irregular e ilegítimamente dos áreas de conservación ambiental municipal y así
encontrarse a merced de las arbitrarias limitaciones que la Municipalidad Provincial
de San Pablo les imponga. Agrega que las concesiones mineras se encuentran
protegidas por el artículo 66° de la Constitución Política y se regula por los
artículos 9 y 10 del Texto único Ordenado de la Ley General de Minería,
aprobado por el Decreto Supremo N° 014-92-EM, siendo Minera Yanacocha S.R.L.
quien ejerce los derechos y obligaciones
que la ley otorga a los titulares de dichas concesiones mineras, en su calidad
de titular o de cesionaria de estas concesiones, de conformidad con lo
dispuesto por los artículos 127° y 166° del citado Texto Único; siendo de
aplicación el artículo 23° de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible
de los Recursos Naturales N°26821; dejando claro que la posición de la empresa no
implica sustraerse de la normatividad legal sobre protección al medio ambiente
previstas en los Artículos 25° y siguientes de la Ley General del Ambiente
N°28611. AMENAZA DE VULNERACION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PROPIEDAD, el
demandante ha señalado que su empresa es propietaria de diversos terrenos
superficiales que se encuentran
ubicados dentro de las áreas de
conservación ambiental municipal creadas por la Ordenanza 001, y también
tiene derecho a la propiedad de los
productos minerales extraídos como consecuencia del ejercicio de la actividad
minera, estando su derecho de Propiedad protegido por la Constitución en los
artículos 2° inciso 16) y 70°; constituyendo la Ordenanza 001 una inminente
amenaza a su derecho a la propiedad de los predios, puesto que se les puede
limitar su derecho de uso y además, es
evidente que afecta su valor. Asimismo, afecta
su derecho de propiedad de los productos minerales a los que tienen
derecho como consecuencia del ejercicio de la actividad minera, quedando al libre
arbitrio de la
Municipalidad demandada el impedirlo o restringirlo, siendo esta
amenaza cierta e inminente, tanto así que en la Ordenanza 001 se establece
en
su artículo quinto, que en las áreas de conservación ambiental municipal son
solamente para uso de protección y conservación de especies nativas, así como
de investigación de protección las mismas; como alternativa se podrá practicar
el pastoreo no intensivo y el turismo y la construcción de infraestructura para
el incremento de la oferta hídrica y cosecha de agua; bajo las restricciones
que garanticen las practicas de protección, conservación y aprovechamiento de
los recursos naturales. AMENAZA DE VULNERACION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD DE TRABAJO,
el accionante refiere que el inciso 15) del Artículo 2° de la Constitución Política
atribuye a toda persona el derecho de trabajar libremente, con sujeción a la
ley; asimismo, el artículo 59 de la Constitución Política
establece que el Estado estimula la riqueza y garantiza la libertad de trabajo
y la libertad de empresa, comercio e industria, y que el objeto social de su empresa
es dedicarse a la exploración y
explotación de recursos minerales y a cualquier otra actividad directa o
indirectamente comprendida en la
Ley General de Minería. 3.- Habiendo indicado todas las
limitaciones y restricciones que un Área Natural Protegida impone al ejercicio
de actividades dentro de su circunscripción, por ello, la Ordenanza 001 conlleva
una grave amenaza cierta e inminente al libre ejercicio de las actividades
mineras que legítimamente les corresponde al amparo de la Constitución Política
y las leyes, especialmente de la
Ley General de Minería, en las zonas declaradas
inconstitucionalmente como áreas de conservación ambiental municipal. 4.- Ello
significa una clara amenaza de vulneración a su derecho a la libertad de
trabajo garantizado por la Constitución Política , lo que igualmente
justifica el ejercicio de la presente Acción de Amparo.
Admitida
a trámite la demanda por resolución número ocho de fecha diez de marzo de dos
mil once, y corrido el traslado de ley a la emplazada, la Municipalidad Provincial
de San Pablo mediante escrito de fojas mil ochenta y seis a mil ciento ocho,
contradice la demanda en todos sus extremos, argumentando SOBRE LA SUPUESTA
INAPLICACIÓN DE LA ORDENANZA MUNICIPAL N° 01-2007-MPSP solicitada por la demandante,
indica que ello no es posible porque
las disposiciones
contenidas en la referida ordenanza
municipal
están sustentados en PLAN DE ACONDICIONAMIENTO TERRITORIAL DE LA PROVINCIA DE SAN
PABLO, que fuera aprobada mediante ORDENANZA MUNICIPAL N° 015-2005 MPSP de 01
de setiembre de 2005, la misma que establece en su artículo 1° aprobar el Plan
de Acondicionamiento Territorial de la Provincia de San Pablo PAT San Pablo la misma que
está conformada por una memoria descriptiva del PAT SAN PABLO que consta de
Portada, índice numerado hasta Romanos VII, con un total de 205 páginas de
contenido un anexo conteniendo 29 mapas del ámbito provincial a escala
1:100,00. Dichos mapas regirán hasta el año 2015 siendo de obligatorio
cumplimiento por el sector público y privado con atención especial el Mapa 22
sobre POLITICA GENERAL DE USO DE SUELOS. Esta Ordenanza Municipal tiene plena
vigencia y lo tendrá por un espacio de 10 años a partir del día siguiente de su
aplicación conforme lo tiene establecido en su artículo cuarto y su fecha no ha
sido cuestionada por ningún particular; en ese sentido, para dejar sin efecto o
para que le sea inaplicable la Ordenanza Municipal N° 01-2007 MPSP también
tendría que declararse la inaplicabilidad de la Ordenanza Municipal
N° 015-2005-MPSP. El Plan de Acondicionamiento Territorial, se realizo en base
al artículo 79° numerales 1,1) y 1,2) de la Ley Orgánica de
Municipalidades Ley 27972, concordante con el DS N° 027-2003-VIVIENDA, en la
que se establece que son funciones exclusivas de las Municipalidades
Provinciales en materia de organización del espacio físico y uso del suelo,
aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de Nivel Provincial que
identifique las áreas urbanas y de expansión urbana así como las áreas de
protección o de seguridad de riesgos naturales, las áreas agrícolas y las áreas
de conservación ambiental, así como aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el
Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificación de áreas urbanas, el Plan
de Desarrollo de Asentamientos Humanos y demás planes específicos concordantes
con el Plan de Acondicionamiento Territorial entre otras materias, identificar
las áreas de protección ambiental. También se tuvo en consideración el
Reglamento de Zonificación Ecológica y Económica aprobada por DS N°
087-2004-PCM de 23 de diciembre de 2004, la misma que ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO DE ZONIFICACIÓN
y
el art. 11° ésa
norma
señala que la Presidencia del Consejo de Ministros a través del CONAM dirige el
proceso de la gestión de la zonificación ecológica y económica ZEE en el país, y
los sectores los gobiernos regionales y locales son las entidades encargadas de
la ejecución de la zonificación ecológica y económica ZEE dentro de sus
respectivas jurisdicciones. Es así que se identifico a la Zona de las Lagunas del Alto
Perú y el Pozo Seco como áreas de
protección ecológica debido a éstas son áreas de humedales y cabeceras de
cuenca, son colchones de agua que dan
origen a los principales ríos y quebradas de la Provincia de San Pablo
todos ellos afluentes del río Jequetepeque. ES DECIR SU ZONIFICACION
CORRESPONDE A LA CATEGORIA ”AREAS DE PROTECCION Y CONSERVACION ECOLOGICA”. Al
respecto, al artículo 9° del Reglamento de Zonificación Ecológica y Económica
(ZEE) establece que: Artículo 9° Categorías de Uso: Como producto de evaluación de las unidades Ecológicas
Económicas-UEE se identificará las diversas opciones de uso sostenible de dicho
territorio. El tipo de categoría corresponderá a la aptitud de uso predominante
de dicha UEE. Las categorías de uso a utilizar en el proceso de ZEE serán las
siguientes:… b) Zonas de protección y conservación ecológica que incluye las
áreas naturales protegidas en concordancia con la legislación vigente, las
tierras de protección en laderas, las áreas humedales (pantanos, aguajales y
cochas). También se incluyen las cabeceras de cuenca y zonas de colina que por
su disección son considerados como de protección de acuerdo al reglamento de
clasificación de tierras y las áreas adyacentes a los cauces de los ríos según
la delimitación establecida por la autoridad de aguas. Respecto de la Zona de Las Lagunas, se encuentra
comprendido entre las altitudes de 3,800 y 4100 msnm. Ubicada en la zona de
Caserío Alto Perú parte alta del distrito de Tumbadén- San Pablo. Estas lagunas
- de origen fluvio – glaciar - constituyen unos de los principales acuíferos
naturales de la Provincia
de San Pablo y de la
Región Cajamarca y está conformado por más de 280 lagunas
entre pequeñas y grandes destacando las Lagunas de Quellaymishpo, Laguna Negra,
Elvion, Islaycocha y las compuertas I, II, III. Son terrenos saturados de agua
(bofedales) y son esponjas hídricas que durante todo el año proporcionan
agua
a la provincia. Se encuentra
ubicado en la
cabecera
de cuenca del Jequetepeque cuyas aguas alimentan y dan origen entre otros, a la
quebrada Honda, ríos El Tinte, El Rejo y Lirio, Ingatambo, El Garro, Ascona,
Los Patos y Yanahuanga, todos afluentes del Río Puclush o Río San Miguel.
También dan origen a puquios y manantiales que se distribuyen en toda la
provincia debido a la infiltración del agua que posteriormente afloja en las
zonas bajas e intermedias. La Zona de
Pozo Seco: es una zona de acuíferos naturales o nacientes de agua que
ocupan una ligera depresión cuyas aguas drenan y filtran dando origen a un gran
número de quebradas a la redonda, siendo las principales Qda Tocorumi, formador
de Chorro Blanco - Callancas que al unirse con el río Tingo dan origen al río Yaminchad,
principal afluente hídrico de los distritos de San Pablo, San Luis y San
Bernardino. Estos afluentes dan origen a un ecosistema altamente complejo,
variado y dinámico, de gran belleza paisajística y sobre todo dan vida al río
Jequetepeque, Esa es la razón de su categorización de uso, de zona de
PROTECCION Y CONSERVACION ECOLOGICA. Dentro de esa lógica, al amparo del inciso
c) del artículo 6° del DS 0062-75-AG Reglamento del Sistema Nacional de
Clasificación de Tierras, se emite la Ordenanza Municipal
N° 001-2007-MPSP de 16 de febrero 2007 que en su parte considerativa tiene como
antecedente el Plan de Acondicionamiento Territorial aprobado mediante
Ordenanza 015-2005 MPSP, el mismo que
mantenía las recomendaciones de la implementación de la protección ecológica en
uso de sus atribuciones conferidas mediante la Ley Orgánica de
Municipalidades que establece como una de sus competencias y funciones
específicas la organización del espacio físico y uso del suelo: ARTICULO 79°.-
ORGANIZACIÓN DEL ESPACIO FISICO Y USO DEL SUELO. La referida ordenanza
municipal en su artículo 1° aprueba las “Políticas de gestión de agua y medio
ambiente para el periodo 2006-2015”
para lo cual se prioriza la formulación de los estudios definitivos para la
ejecución de los proyectos hídricos denominados. a) Gestión Integral de la Microcuenca del Río
Yaminchad b) Incremento de la
Oferta de Agua del Río Yaminchad c) Proyectos de irrigación,
embalse Pozo Seco d) Canal de derivación del Río Rejo e) Canal Tumbadén Grande-
Chacapampa. Como se podrá apreciar, la Ordenanza
Municipal en cuestión regula en todos sus
extremos
la GESTION DE
AGUA O RECURSOS HIDRICOS CON EL UNICO OBJETIVO DE INCREMENTAR LA OFERTA HIDRICA Y
COSECHA DE AGUA, gestión a la que opone la MINERA YANACOCHA
SRL. En virtud de ello, se DEFINIO
COMO AREA DE CONSERVACION AMBIENTAL MUNICIPAL LA ZONA DE LAS LAGUNAS Y ZONA
DE POZO SECO (artículo 3° y 4° de la Ordenanza ). Asimismo, cuando se emitió la
cuestionada Ordenanza Municipal se encontraba en vigencia el Artículo 41.2 y el
Capitulo X del Título Segundo del Reglamento de la Ley de Áreas Naturales
Protegidas aprobado por DS N° 038-2001 AG y la Resolución N° 029-2006-INRENA.
En virtud de ello, en su quinto considerando se considero a las mencionadas
zonas en la categoría de AREAS NATURALES PROTEGIDAS COMPLEMENTARIAS para uso de
protección y conservación de especies nativas así como de protección e
investigación de las mismas. Estas normas fueron derogadas por DS N° 15-2007-AG
publicada el 15 de marzo de 2007; sin embargo, esta derogación no puede ser
retroactiva por lo que mantiene su vigencia y todos sus efectos la Ordenanza Municipal N° 01-2007-MPSP. Por
lo tanto, con la
Ordenanza Municipal cuestionada por el contrario se promovía
el uso sostenible de sus recursos naturales conforme lo ordenado por la Constitución
Artículo 67°. NO ES CIERTO QUE YANACOCHA SRL SEA PROPIETARIA DE TERRENOS
SUPERFICIALES A DICHAS CONCESIONES UBICADAS EN LA JURISDICCIÓN DE LA PROVINCIA DE SAN
PABLO. La demandante afirma que es
dueña de los derechos subterráneos como superficiales, cuya jurisdicción
corresponde a la
Municipalidad de San Pablo, por lo que se atentaría su
derecho de propiedad, lo que no es cierto porque de los medios probatorios
ofrecidos por la demandante ninguno corresponde a los terrenos superficiales
que se encuentren ubicados en la Jurisdicción de la Municipalidad Provincial
de San Pablo, en vista de ello, solicita al Despacho se declare la
improcedencia de los medios probatorios que no tienen relación con la
jurisdicción de la Provincia
de San Pablo, porque la demanda podría tener efectos más allá de lo solicitado
por la empresa minera excediéndose en cuanto a su petitorio, abarcando otras
comarcas que se encuentran fuera del alcance
de su jurisdicción y por lo tanto, fuera del alcance de la
Ordenanza
cuestionada.
NI LOS DERECHOS MINEROS CONCEDIDOS A YANACOCHA NI LAS TRANFERENCIAS DE
PROPIEDAD DE LAS SUPERFICIES INCLUIAN LOS RECURSOS HIDRICOS CONFORMADOS POR LAS
LAGUNAS NI OTROS RECURSOS NATURALES. En efecto, los derechos reales de
concesión de extracción de mineral que se le otorgo a YANACOCHA, así como las
supuestas transferencias de propiedad de la superficie no pueden incluir los
recursos hídricos constituidos por 280 lagunas, humedales y otros recursos
naturales que se encuentran en su jurisdicción por ser estos de dominio público
e inalienables. Por lo tanto, no puede pretender la demandante que por sus
títulos también incluyan el uso y disfrute de los recursos hídricos de los San
Pablinos ubicados en la
Jurisdicción de las concesiones mineras, pues esa pretensión
es INCONSTITUCIONAL. Al respecto conforme a la Ley General de Aguas, menciona
los artículos 1° y 2°; y los artículos 23° y 26° de la Ley Orgánica para el
aprovechamiento sostenible de los Recursos Naturales Ley 26821. En ese sentido,
en un entorno encontramos una serie de recursos naturales, siendo el caso que a
YANACOCHA sólo se le ha concedido el derecho de extracción de minerales
determinados pero no puede apoderarse de los otros recursos naturales que
existen en la zona como son las lagunas del Alto Perú. Por ello las autoridades
locales tienen expedito su derecho a regular sus suelos y sus recursos,
distintos a los concedidos por la autoridad nacional. LA ORDENANZA MUNICIPAL NO
AFECTA LOS DERECHOS DE PROPIEDAD NI DE EMPRESA NI INDUSTRIA NI LIBERTAD DE
TRABAJO DE LA MINERA
YANACOCHA SRL. La ordenanza
municipal cuestionada, como ya hemos mencionado regula la gestión de los
recursos hídricos; no está declarando que se deja sin efecto las concesiones
otorgadas a favor de la
Minera Yanacocha. Por lo tanto, la declaración de Zonas de
Conservación Ambiental también son legales y merecen la protección del Estado.
Afirmar que una protección ambiental limita el derecho de empresa o industria
es RECONOCER QUE LA ACTIVIDAD MINERA - Y EN PARTICULAR LA ACTIVIDAD MINERA
DE YANACOCHA - DETERIORA EL MEDIO AMBIENTE Y QUE ES CONTRARIA A TODA PROTECCION
AMBIENTAL y en todo caso lo que se está solicitando
de manera indirecta YANACOCHA es que le
permitan
dañar el medio ambiente sin ningún tipo de restricciones. Tampoco afecta su
derecho de propiedad, porque de los medios probatorios ofrecidos por la
demandante ninguno se refería a propiedades en la jurisdicción de San Pablo. Y
si no vulnera el derecho a la empresa, tampoco vulnera el derecho a la libertad
de trabajo porque en dicha zona no existe operación de ninguna clase, es decir
no hay actividades laborales. Finalmente, olvida la demandante que ninguno de
esos derechos es ABSOLUTO pues pueden ser declarados sin efecto cuando la
administración pública así lo declare en los casos cuando la explotación de los
recursos naturales sea contrario a la ley y a la constitución. DEBER DE
PROTECCION DEL ESTADO (GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES) DE LOS RECURSOS
NATURALES Y MEDIO AMBIENTE. El Estado
en todos sus niveles organizacionales, tiene el deber de proteger los recursos
naturales, del medio ambiente o de los medios de subsistencia porque el medio
ambiente adecuado crea las condiciones de la continuidad de la vida; así se establece en los artículos 66° y
siguientes de la
Constitución. Incluso , como nación hemos contraído
obligaciones Internacionales de protección del medio ambiente y de explotación
racional de los recursos naturales. DERECHO PREFERENTE AL DERECHO AL AGUA QUE
AL DERECHO PATRIMONIAL. El a-quo
deberá ponderar, en caso de contraposición del derecho al agua con el derecho a
la libertad de empresa y propiedad, cuál de los derechos es más importante y
relevante para la subsistencia de la vida y el ecosistema. Del expediente
técnico se podrá apreciar que si se destruyen estas cabeceras de cuenca, se
secaran los ríos adyacentes como el Río Jequetepeque entre otros porque estas
lagunas alimentan esta agua de manera subterránea. Al respecto, hace mención a
los artículos 9°, 15° y 22° de la LEY GENERAL DE AGUAS Decreto Ley N° 17752
(1969), por lo que considera que se debe declarar Infundada la demanda de
amparo; mediante resolución veinticuatro obrante fojas un mil ciento nueve se tuvo por
contestada la demanda; mediante resolución veintiséis obrante a fojas un mil
ciento cuarenta y siete a un mil ciento cuarenta y nueve se declaro infundada
la excepción de prescripción deducida por la parte demandada y se declaro
saneado el proceso, la misma que apelada
fue elevada al Superior Jerárquico, el cual mediante resolución de
vista
obrante de fojas un mil doscientos cuarenta y nueve a un mil doscientos
cincuenta y dos confirmó la resolución veintiséis; mediante resoluciones
treinta y tres, treinta y siete y cuarenta y ocho se admitieron medios
probatorios de oficio; mediante resolución cuarenta y tres obrante de fojas un
mil trescientos treinta y tres a un mil trescientos treinta y cinco se tuvo por
apersonado al Gobierno Regional de Cajamarca como coadyuvante de la parte
demandada en el estado en que se encuentran los presentes autos; habiendo informado oralmente
la parte demandante y demandada, por lo que ha llegado el momento de expedir
sentencia.
CONSIDERANDO :
PRIMERO : El Código Procesal
Constitucional Ley N° 28237 en su artículo 1° establece que los procesos de
amparo tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo
las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un
derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de
un acto administrativo.
SEGUNDO : La parte demandante a través de su demanda
de amparo pretende: 1)
Se declare inaplicable a su empresa la Ordenanza Municipal
N°001-2007-MPSP de fecha 16 de febrero de 2007 expedida por la Municipalidad Provincial
de San Pablo, publicada en el Diario Panorama Cajamarquino el día 28 de febrero
de 2007, por constituir una amenaza cierta e eminente de sus derechos
constitucionalmente consagrados a la Libertad de Empresa, de Industria, de
Trabajo y su derecho de Propiedad, y 2) Se ordene el cese inmediato de todos
los actos consecuentes con los que se pretenda aplicar y hacer efectiva la
referida ordenanza municipal; con el pago de costas y costos correspondientes.
TERCERO :
De la Resolución del Tribunal Constitucional de fecha 10 de diciembre de 2010 recaída
en este proceso con el N° 01893-2009-PA/TC, obrante de fojas setecientos
cincuenta y dos a setecientos sesenta y tres, se advierte que en su fundamento
cuarto se señala: “4.
(…) la Ordenanza Municipal N°001-2007-MPSP, es evidente que éste tiene carácter
autoaplicativo, debido a que la declaración de las zonas de Las Lagunas y de
Pozo Seco como Áreas de Conservación Ambiental, por imperio de las
consecuencias que le impone la Ley N° 26843 (…) el artículo quinto de la ordenanza impugnada resalta que “las mencionadas zonas ecológicas en la
categoría de Áreas Naturales Protegidas Complementarias
para su uso de protección y conservación de especies nativas” conllevan que en
ellas “como alternativa [sólo] se podrá practicar el pastoreo no intensivo y el
Turismo”. Asimismo, el Voto
Dirimente del Magistrado Calle Hayen señala en sus fundamentos quinto y sexto
lo siguiente: “5.
Que del análisis de la citada norma podemos concluir que los artículos
primero y segundo constituyen sólo una propuesta e intenciones de
estudios, proyectos o políticas de la demandada sobre las áreas que ahí se
indican y que, por consiguiente no son aplicables directamente, pues aún considerándolas
lesivas para los intereses de la empresa demandante, éstas necesariamente
exigen la generación de actos posteriores. Por ello, los artículos
primero y segundo de la Ordenanza tienen la calidad de normas heteroaplicativas
y, por lo tanto, en este extremo la demanda debe ser declarada improcedente, de
acuerdo con el artículo 3º del Código Procesal Constitucional. 6. Respecto al
artículo tercero, cuarto y quinto de la Ordenanza, se constata que tienen
carácter autoaplicativo. (…) El hecho que la demandante no haya
cuestionada un acto concreto sustentado en los mencionados artículos de la
Ordenanza, no es óbice para que no se ingrese a evaluar su constitucionalidad,
puesto que su naturaleza autoaplicativa puede dar lugar a la amenaza y/o
violación de los derechos fundamentales de los que es titular la demandante.”.
CUARTO
: En tal sentido, resulta claro que en cuanto a
los artículos 1 y 2 de la Ordenanza N°
001-2007-MPSP publicada en el Diario “Panorama Cajamarquino” el 28 de febrero
de 2007, obrante a fojas cuarenta y siete, la presente demanda en este extremo
se va a declarar improcedente por ser normas de carácter heteroaplicativo, como
ya lo ha señalado el Tribunal Constitucional. En cuanto a los artículos
tercero, cuarto y quinto de la citada Ordenanza se va a analizar si los mismos
por su sola vigencia amenazan con vulnerar los derechos constitucionales
invocados por la parte demandante: Libertad de Empresa, de Industria, de
Trabajo y su derecho de Propiedad..
QUINTO :
Al respecto, se tiene que la Ordenanza
N° 001-2007-MPSP en los artículos 3, 4 y 5 dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO TERCERO: DEFINIR como Área de Conservación Ambiental Municipal a la zona de Las Lagunas, ubicada en el Caserío Alto
Perú, Distrito de Tumbadém, Provincia de San Pablo; comprendida a partir de la
cota 3,800 m .s.n.m;
delimitada por la divisoria de aguas que separa las nacientes de la Quebrada
Honda, con las nacientes orientales de la Micro Cuenca del Río Yanahuanga; con
un área aproximada de 2,960 Has; cuyas coordenadas U.T.M. son las siguientes:
ESTE
NORTE
PUNTO
763837.0 9242280.8 NORTE
764397.6 9233861.2 SUR
761494.3 9239334.18 ESTE
766043.6 9237502.4 OESTE
ARTÍCULO CUARTO: DEFINIR como
Área de Conservación Ambiental Municipal a la Zona de Pozo Seco ubicada en el caserio Pozo
Seco y otros aledaños del distrito de Tumbadén, Provincia de San Pablo; a
partir de la cota 3,400 m .s.n.m.,
con un área aproximada de 4,918.9 Hás.; cuyas coordenadas U.T.M. son los
siguientes:
ESTE NORTE PUNTO
752139.1 9221128.7 NORTE
756433.4 9215520.7 SUR
761283.4 9219703.2 ESTE
742699.9 9220252.5 OESTE
ARTÍCULO QUINTO:
CONSIDERAR las mencionadas zonas ecológicas
en la categoría de Áreas Naturales Protegidas Complementarias para uso de
protección y conservación de especies nativas, así como de investigación de
protección las mismas; como alternativa se podrá practicar el pastoreo no
intensivo y el Turismo, y la construcción de infraestructura para el incremento
de la oferta hídrica y cosecha de agua; bajo las restricciones que garanticen
las prácticas de protección, conservación y aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales.”
SEXTO :
El accionante en el presente proceso de amparo ha solicitado se declare
inaplicable la citada ordenanza a su empresa, argumentando para ello
cuestionamientos de forma y de fondo. En cuanto a la forma aduce la INCOMPETENCIA
DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE SAN PABLO PARA CREAR “ÁREAS DE CONSERVACIÓN
AMBIENTAL MUNICIPAL”, indicando que: La Competencia de las Municipalidades
según la Constitución Política, se remite a lo dispuesto en los artículos 194°
(modificado por la Ley N° 27680 publicada el 7 de marzo de 2002 y la Ley
N°28607 publicada el 4 de octubre de 2005) y 195° inciso 8) de la Constitución Política
del Perú, así como al cuarto fundamento de la sentencia de fecha 3 de noviembre
de 1999, dictada por el Tribunal
Constitucional en el expediente N° 555-98 AA/TC. Es decir, indica que la Constitución del Estado supedita a la Ley
la competencia de las Municipalidades. Competencia de las Municipalidades
Distritales en la Ley
de Bases de la Descentralización,
Ley N°27783 (publicada el 20 de Julio de 2002) desarrolla en sus artículos
42° y siguientes las diversas competencias
de
las Municipalidades, las que pueden ser exclusivas, compartidas con otros
órganos del Estado o delegadas, sin distinguir si estas competencias
corresponden a las municipalidades provinciales o distritales, por lo que
artículo 44 remite a la Ley Orgánicala
Ley Orgánica de Municipalidades N° 27972, en cuanto
reguló las Áreas de Conservación Municipal. El artículo 1° de la Ley de Áreas Naturales
Protegidas N°26834 (publicada el 4 de julio de 1997), define las Áreas
Naturales Protegidas (“ANP”), y de acuerdo con los artículos 3° y 7° de
dicha Ley, únicamente existen tres tipos
de ANP (i) las de Administración
Nacional, que conforman el Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas
(SINAMPE), que se crean por Decreto Supremo, aprobado por el Consejo de
Ministros y refrendado por el Ministro de Agricultura (ii) las de Administración Regional, denominadas “áreas de
conservación regional”, conformadas por áreas que teniendo una importancia
ecológica, no califican para ser declaradas como áreas del SINAMPE, que se crean
por Decreto Supremo, aprobado por el Consejo de Ministros y refrendado por el Ministro de
Agricultura, (iii) las áreas
de
Conservación Privada, que se reconocen por Resolución Ministerial de Agricultura.
En cuanto a la participación de las Municipalidades en la gestión e
implementación de las ANP, la Disposición Complementaria Única de la Ley de Áreas
Naturales Protegidas N° 26834 dispuso que ello sería regulado en la Ley Orgánica
de Municipalidades, no otorgando facultades a las Municipalidades para crear
áreas de conservación municipal; y tanto en el artículo 41.2° como en los
artículos 78 y siguientes de su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N°
038-2001- AG (publicado el 26 de junio de 2001), entró a normar lo relativo a las “Áreas de
Conservación Municipal” señalando que ellas podían ser establecidas por las
Municipalidades, lo cual implicaba una clara transgresión de la Ley de Áreas
Naturales Protegidas, desconociendo el numeral 8 del artículo 118 de la Constitución. Sinla Ley Orgánica de
Municipalidades N°27972 conforme lo dispone el segundo párrafo del artículo I
del Título Preliminar del Código Civil, y dado que la Disposición Complementaria
Única de la Ley
de Áreas Naturales Protegidas N° 26834 dispuso que la participación de las
municipalidades en las ANP sería regulado en la Ley Orgánica de
Municipalidades, la misma que no ha conferido competencia a las
Municipalidades, sean Distritales o Provinciales, para crear Áreas de
Conservación Municipal, sino solamente para proponer a la autoridad competente
la creación de áreas de conservación ambiental, en consecuencia, al ser incompatibles las normas del Reglamento
de la Ley de
Áreas Naturales Protegidas N° 26834, en cuanto regulo las Áreas de Conservación
Municipal con la Ley
Orgánica de Municipalidades N° 27972, aquellas han quedado
derogadas por esta última en aplicación de la Vigésimo Quinta Disposición
Complementaria de la Ley
Orgánica de Municipalidades N°27972 que dispone la derogación
de toda norma que se le oponga. Por ello, la Municipalidad
demandada no podía ampararse en dicho reglamento para crear un Área de
Conservación Municipal”. Además, por Decreto Supremo N°015-2007-AG de fecha 14 de marzo de 2007 publicado
en el Diario Oficial El Peruano el 15 de
marzo
de 2007 se derogó expresamente toda la
parte del reglamento de la Ley
de Áreas Naturales Protegidas relativa a
las Áreas de Conservación Municipal. La Ley General de Aguas tampoco Otorga
Competencia a las Municipalidades para Establecer Reservas. Teniendo en
consideración que en la Ordenanza 001 se
hace referencia a la conservación del agua, señala que los artículos 7° y 128°
de la Ley General de Aguas, aprobado por
el Decreto Ley N° 17752, establecen que corresponde al Poder Ejecutivo
entre otros: (i) reservar aguas para cualquier finalidad de interés público,
(ii) reorganizar una cuenca hidrográfica para una mejor utilización de las
aguas, y (iii) declarar “zonas de protección” en las cuales cualquier actividad
que afecte a los recursos de agua podrá ser limitada, condicionada o prohibida;
siendo que la competencia es exclusivamente de cargo de los Ministerios de Agricultura y Pesquería
(actualmente comprendido en el Ministerio de la Producción ). En
resumen, la
Municipalidad Provincial de San Pablo ha rebasado sus competencias al crear un área de conservación
municipal, afectando de esta manera el sistema competencial previsto en la Constitución Política.
SEXTO : Al
respecto, es necesario resaltar, que no procede en un proceso de amparo analizar
si la entidad pública demandada tenia la competencia asignada por ley para
declarar áreas naturales protegidas, siendo que el presente proceso de amparo
no es uno de control abstracto, sino uno donde se determina la afectación
concreta de derechos constitucionales, no siendo el Poder Judicial el encargado
en ninguna de sus instancias de realizar el control abstracto de normas que
tienen rango de ley, como es el caso de las ordenanzas municipales que
contravengan la Constitución en la forma o en el fondo, control que ejerce
únicamente el Tribunal Constitucional a través del proceso de
inconstitucionalidad o en su caso en el proceso competencial, conforme lo
señala la Constitución Política del Estado en sus artículos 200° inciso 4) y
202°, y conforme lo ha advertido el Magistrado Eto Cruz en su voto en discordia
en la resolución N° 01893-2009-PA/TC, recaída en el presente proceso cuando
señala en su fundamento 8 lo siguiente: “(…) Cuestión
distinta es que el ente que se encargue de efectuar la declaración de área
natural protegida tenga la competencia asignada por ley para hacerlo; pero ello
es algo que debe ser discutido en el seno de
un proceso de control abstracto de normas como el proceso
competencial o el proceso de
inconstitucionalidad,
según sea el caso, y no en uno donde se determina la afectación concreta de
derechos como el amparo.”. Por ello, el argumento
esbozado en este sentido no puede ser amparado, máxime cuando el accionante no
ha señalado que derecho constitucional se ha amenazado o vulnerado.
SÉTIMO :
La parte demandante, como argumento de fondo ha señalado respecto a la AMENAZA
DE VIOLACION AL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD DE EMPRESA Y A LA LIBERTAD DE INDUSTRIA
que el artículo 59° de la Constitución Política del Estado; indica que la
libertad de empresa está constituida por
el conjunto de facultades del empresario para iniciar una actividad económica o
de constituir una empresa, así como para decidir libremente sobre la
organización y las opciones preferentes a la prestación económica acometida; y
que el derecho a la libertad de industria es la facultad de elegir y obrar,
según propia determinación, en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto
es la realización de un conjunto de operaciones para la obtención y/o
transformación de uno o varios productos. Sosteniendo que sus derechos a la
libertad de empresa y a la libertad de industria, referidos al ejercicio de la
actividad minera, es decir, para explorar y explotar los recursos minerales que
se encuentran dentro del área de las respectivas concesiones a su cargo, se
encuentra seriamente amenazado por la Ordenanza 001, al crear irregular e
ilegítimamente dos áreas de conservación ambiental municipal y así encontrarse a
merced de las arbitrarias limitaciones que la Municipalidad Provincial
de San Pablo les imponga. Agrega que las concesiones mineras se encuentran
protegidas por el artículo 66° de la Constitución Política y se regula por los
artículos 9 y 10 del Texto único Ordenado de la Ley General de Minería,
aprobado por el Decreto Supremo N° 014-92-EM, siendo Minera Yanacocha S.R.L.
quien ejerce los derechos y obligaciones
que la ley otorga a los titulares de dichas concesiones mineras, en su calidad
de titular o de cesionaria de estas concesiones, de conformidad con lo dispuesto
por los artículos 127° y 166° del citado Texto Único; siendo de aplicación el
artículo 23° de la Ley
Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales
N°26821; dejando claro que la posición de la empresa no implica sustraerse de la normatividad legal sobre
protección
al
medio ambiente previstas en los Artículos 25° y siguientes de la Ley General del Ambiente
N°28611. Así también, en cuanto a la AMENAZA DE VULNERACION DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL A LA
LIBERTAD DE TRABAJO, el accionante refiere que el inciso 15)
del Artículo 2° de la
Constitución Política atribuye a toda persona el derecho de
trabajar libremente, con sujeción a la ley; y el artículo 59 de la Constitución Política
establece que el Estado estimula la riqueza y garantiza la libertad de trabajo
y la libertad de empresa, comercio e industria, y que el objeto social de su empresa
es dedicarse a la exploración y
explotación de recursos minerales y a cualquier otra actividad directa o
indirectamente comprendida en la
Ley General de Minería. Habiendo indicado todas las
limitaciones y restricciones que un Área Natural Protegida impone al ejercicio
de actividades dentro de su circunscripción, por ello, la Ordenanza 001 conlleva
una grave amenaza cierta e inminente al libre ejercicio de las actividades
mineras que legítimamente les corresponde al amparo de la Constitución Política
y las leyes, especialmente de la
Ley General de Minería, en las zonas declaradas
inconstitucionalmente como áreas de conservación ambiental municipal.
OCTAVO :
Al respecto, se tiene que el artículo 66° de la Constitución Política del
Estado dispone lo siguiente: “Los recursos
naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado
es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de
su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su
titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”. Siendo en este caso
la Ley de la materia el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería,
aprobada por el Decreto Supremo N° 014-92-EM. No obstante si bien es cierto, la
empresa demandante conforme lo ha acreditado de fojas cincuenta y tres a
trescientos treinta y ocho ha obtenido la titularidad o cesión de los derechos
mineros respecto a las concesiones mineras : Antena 3, Antena 4, Antena 5,
Antena 24, Ayahuanca 306, Ayahuanca 307, Ayahuanca 308, Ayahuanca 309,
Huayquizongo 1, Ayahuanca 305, Huayquizongo 3, Paulita Quince, Paulita
Dieciséis, Paulita 20, Rocio 99, San Pablo 4, San Pablo 12, San Pablo 13, Anna
Gabrielle Tres, Anna Gabrielle
Seis, Anna Gabrielle
Veinticuatro, Anna Gabrielle Veinticinco, Anna
Gabrielle
Treintaiocho, Anna Gabrielle Treintainueve, Claudina Veintidós, Paulita Ocho,
Paulita Nueve, Paulita Diez, San Pablo 15, San Pablo 26 y San Pablo 27, también
es cierto, que los derechos a la libertad de empresa, libertad de industria y
libertad de trabajo, no son derechos absolutos, los mismos que conllevan
ciertas restricciones en tanto el Estado cumpla con las políticas sociales no
solo de algunos sino de todos los ciudadanos, conforme ya lo ha establecido el
Tribunal Constitucional en su Sentencia N° 0048-2004-PI/TC, en sus fundamentos
16, 29, 34, 35 y 38 que señalan lo siguiente:
Ҥ3. Responsabilidad social de la empresa
(…)
16. Lo “social”, se define aquí desde tres
dimensiones: como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones
a la actividad de los privados; como una cláusula que permite optimizar al
máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que
pueda producir el mercado de modo casi “natural”, permitiendo, de este modo, un
conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las políticas
sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como
una fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para
garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
Prima facie, la actividad de la empresa está
sujeta a regulaciones constitucionales y legales a fin de que la organización
política pueda lograr los objetivos establecidos en la propia Constitución. Por
ello es que, cuando entran en conflicto determinados derechos o libertades
individuales con las prerrogativas del Estado, resulta determinante establecer
el marco jurídico y político en que se sustentan dichos derechos. Ni la
propiedad ni la autonomía privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporáneo. Lo importante es que
dichos derechos se interpreten a la luz de las cláusulas del Estado Social y
Democrático de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales
igualmente valiosos tendrían el riesgo de diferirse. Sólo de este modo puede
considerarse superado el viejo y equívoco postulado del mercado per se virtuoso y el Estado per se mínimo, para ser reemplazado por
un nuevo paradigma cuyo enunciado es: “tanto mercado como sea posible y tanto
Estado como sea necesario”.
(…)
§4. La Constitución, el medio
ambiente y la política nacional del ambiente
El derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida
(…)
29. El artículo 66º de
la Constitución señala que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación. Ello implica que su
explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad
patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los
beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su
conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y
particular goce.
En ese sentido, los
recursos naturales —como expresión de la heredad nacional— reposan
jurídicamente en el dominio del Estado. El Estado, como la expresión
jurídico-política de la nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su
imperio que se establece su uso y goce.
El
dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político
tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las
controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento.
(…)
Los conceptos de sostenibilidad,
solidaridad y la responsabilidad social de la empresa minera.
34. Las cláusulas de protección del
medio ambiente y los recursos naturales, prescritas básicamente en los
artículos 66º, 67º, 68º y 69º de la Constitución, establecen el marco de
actuación del Tribunal y la responsabilidad de los actores económicos en la
preservación de los recursos y medios indispensables para nuestra propia
subsistencia como especie. En efecto, la
actividad de las
empresas mineras, por el
mismo hecho de estar vinculada a la
explotación de recursos naturales, comparte una responsabilidad de primer orden
en la implementación de políticas públicas orientadas a la preservación del
medio ambiente, debido a los riesgos que supone su actuación en el ámbito de la
exploración y la explotación minera
misma.
(…)
Medio ambiente y empresa
38. En la medida que la protección del medio
ambiente constituye una preocupación principal de las actuales sociedades, se
impone la necesidad de implementar fórmulas que permitan la conciliación del
paradigma del desarrollo con la necesaria conservación de los recursos y
elementos ambientales que se interrelacionan con el entorno natural y urbano.
Se busca con ello preterir formas de desarrollo irrazonable, que en sí mismo es
destructivo y no sostenible para el beneficio de las generaciones presentes y
futuras.
Ello exige que
el Estado -a través de la Administración como gestora pública- asuma el deber
que le impone la Constitución en su artículo 44°, consistente en “promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral
y equilibrado de la Nación”; para la consecución de dicho fin debe emplear
todos los medios legítimos y razonables que se encuentren a su alcance,
limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades
de los particulares hasta donde tenga competencias para ello, sea que éstas se
realicen de forma independiente o asociada.
Estos principios
se concretizan en una política de Estado orientada a conseguir una mejor
calidad de vida para la población, cuyo contenido excluya criterios residuales
o de conveniencia coyuntural que sólo acarrean desarrollos legislativos
inorgánicos, en consonancia con lo establecido por el artículo 67 de la
Constitución. Además exige que los poderes públicos controlen el uso racional
de los recursos naturales dentro de un desarrollo económico armónico, como
doctrinariamente se enuncia, criterio que el Tribunal Constitucional busca
enfatizar en esta sentencia.
No obstante, un
límite constitucional a esta política nacional del ambiente es el
reconocimiento de la libertad de empresa consagrada en el artículo 59° de la
Constitución, derecho fundamental que no se encuentra en conflicto con la
regulación estatal de la materia, sino que se realiza a través de ella.”
Siendo así, no se puede afirmar que
la protección ambiental dispuesta por la parte demandada sea injustificada,
máxime cuando mediante escrito de fojas un mil trescientos tres a un mil
trescientos dieciséis el Gobierno Regional de Cajamarca a través de su
Procurador Público en su calidad de coadyuvante de la parte demandada ha
indicado lo siguiente: “El objetivo por el cual se emitió
la referida ordenanza provincial, tiene el mismo sentido que la política
ambiental regional, que ha asumido el Gobierno Regional de Cajamarca, para lo
cual elaboro el expediente técnico denominado “AREA DE CONSERVACIÖN REGIONAL
LAGUNAS ALTO PERÚ” abarcando ya no sólo las 284 lagunas ubicadas en San Pablo
sino también las ubicadas en la Provincia de San Miguel, Hualgayoc y Cajamarca
las que en total constituyen 780 cuerpo de aguas (lagunas estacionales,
permanentes y demás espejos de agua) y humedales, además de diversidad
florística constituida por especies endémicas y amenazadas y una gran variedad
de especies de fauna silvestre residente y migratoria, así como otros valores
asociados de interés social, cultural, paisajístico y científico. (…) Con fecha
25 de marzo de 2010 entre los representantes de la Municipalidad Provincial de
San Pablo y la Gerencia Regional de Recursos Naturales y Gestión del Medio
Ambiente del Gobierno Regional de Cajamarca, se suscribió una CARTA DE INTENCIÓN cuyo objetivo era el establecimiento de compromisos para la
elaboración de
los estudios para proponer la Creación del Área de Conservación
“Las Lagunas de Alto Perú y Pozo Seco” ante el Ministerio del Ambiente.
Instrumento que incluye como antecedente la Ordenanza Municipal 001-2007-MPSP
(…)”, lo cual se encuentra corroborado
con la Carta de Intención que acompaña a fojas 1279 y 1280, y las Actas de los
pobladores del Caserío de Alto Perú del distrito de Tumbadén, provincia de San
Pablo, del Caserío de Yanacanchilla Alta, distrito de La Encalada, provincia y
departamento de Cajamarca que acompaña de fojas 1281 a 1302, por lo que se
concluye que las áreas de protección en mención también constituyen un problema
social de la zona, en la que el Gobierno Regional de Cajamarca también se
encuentra avocado, por lo que no se puede concluir que la intervención en las
concesiones resulte arbitraria o desproporcionada, sino que va acorde con las
necesidades de la región y el sustento de sus pobladores como requerimiento
básico de agua y suelo.
NOVENO :
En cuanto a la AMENAZA DE VULNERACION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PROPIEDAD,
el demandante ha señalado que su empresa es propietaria de diversos terrenos
superficiales que se encuentran
ubicados dentro de las áreas de
conservación ambiental municipal creadas por la Ordenanza 001, para ello
ha presentado documentos que obran de fojas trescientos treinta y nueve a
cuatrocientos uno; indicando que también tiene derecho a la propiedad de los productos minerales
extraídos como consecuencia del ejercicio de la actividad minera, estando su derecho
de Propiedad protegido por la
Constitución en los artículos 2° inciso 16) y 70°;
constituyendo la Ordenanza 001 una inminente amenaza a su derecho a la
propiedad de los predios, puesto que se les puede limitar su derecho de
uso y además, es evidente que afecta su
valor. Asimismo, afecta su derecho de
propiedad de los productos minerales a los que tienen derecho como consecuencia
del ejercicio de la actividad minera, quedando al libre arbitrio de la Municipalidad
demandada el impedirlo o restringirlo, siendo esta amenaza cierta e inminente,
tanto así que en la
Ordenanza 001 se establece en su artículo quinto, que en las
áreas de conservación ambiental municipal son solamente para uso de protección
y conservación de especies nativas, así como de investigación de protección las mismas; como alternativa se podrá
practicar
el pastoreo no intensivo y el turismo y la construcción de infraestructura para
el incremento de la oferta hídrica y cosecha de agua; bajo las restricciones
que garanticen las practicas de protección, conservación y aprovechamiento de
los recursos naturales.
DÉCIMO :
En cuanto a la amenaza del derecho de propiedad, se tiene que el derecho de
propiedad se encuentra reconocido por el artículo 2° inciso 16 de la
Constitución Política del Estado, según el cual: “Toda persona tiene derecho: (…) 16) A la Propiedad (…)”, así como en
el artículo 70° que señala: El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo
garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los limites de la
ley.”. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el derecho de propiedad como
cualquier derecho fundamental no es absoluto, pues se encuentra limitado por
disposiciones constitucionales expresas o tácitas. Más aún, dicha delimitación
también proviene de la ley, como es el caso de lo dispuesto en el artículo 4°
de la Ley de Áreas Naturales Protegidas que establece: “Cuando se declaren Áreas Naturales Protegidas que incluyan predios de
propiedad privada, se podrá determinar las restricciones al uso de la propiedad
del predio, y en su caso, se establecerán las medidas compensatorias
correspondientes”, igualmente el artículo 5° de la misma ley establece: “El ejercicio de la propiedad y de los demás
derechos reales adquiridos con anterioridad al establecimiento de un Área
Natural Protegida, debe hacerse en armonía con los objetivos y fines para los
cuales éstas fueron creadas. El Estado evaluará
en cada caso la necesidad de imponer otras limitaciones al ejercicio de
dichos derechos.”. Así como los artículos antes citados debe considerarse
también el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado previsto en el artículo
2° inciso 22) de la Constitución Política del Estado.
UNDÉCIMO :
A fin de determinar si las restricciones establecidas por la ordenanza
municipal 001 son razonables, debe aplicarse el test de proporcionalidad, el
cual como ya es conocido esta conformado por tres sub-criterios. El primero es el de idoneidad,
que
establece que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea
para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin
entre la medida limitativa y
el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquél. En
cuanto al subcriterio de necesidad, impone adoptar, entre las diversas
alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido, aquella que resulte
menos gravosa para el derecho que se limita; como tal, presupone la existencia
de una diversidad de alternativas, todas aptas para conseguir el mismo fin,
debiendo ser la escogida aquella que genera menos aflicción sobre el derecho
fundamental. Una medida será innecesaria o no satisfará este segundo
subcriterio cuando la adopción de un determinado medio significa, o importa, un
sacrificio desmesurado o manifiestamente innecesario, del derecho limitado. Por
último, en lo que se refiere al subcriterio de proporcionalidad en sentido
estricto, aquí rige la ley de la ponderación, según la cual “cuanto mayor es el
grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor
tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro” [STC 2235-2004-AA, fundamento
6]. Analizado lo dispuesto en los
numerales 3, 4 y 5 de la Ordenanza 001, puede inferirse que lo resuelto en los
citados numerales si resulta idóneo,
ello se debe a que definir como áreas de conservación ambiental municipal la
zona de Las Lagunas ubicada en el Caserío de Alto Perú, distrito de Tumbadém,
provincia de San Pablo, y la zona de Pozo Seco ubicada en el Caserío de Pozo
Seco y otros aledaños del distrito de Tumbadén, y considerar las zonas
ecológicas en la categoría de Áreas Naturales Protegidas Complementarias para
uso de protección y conservación de especies nativas, así como de investigación
de protección las mismas; y que como alternativa se podrá practicar el pastoreo
no intensivo y el Turismo, y la construcción de infraestructura para el
incremento de la oferta hídrica y cosecha de agua; bajo las restricciones que
garanticen las prácticas de protección, conservación y aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales; cumple con el objetivo de preservar estas
áreas ecológicas, en el caso de Las Lagunas por ser un acuífero natural ubicado
en la cabecera de la cuenca del río Jequetepeque, cuyas aguas alimentan y dan
origen entre otros a las quebradas Honda, y diversos ríos de la zona, los que
son afluentes del Río Puclush o Río San Miguel. También dan origen a puquíos y
manantiales que se
distribuyen en toda la provincia
debido a la infiltración del
agua
que posteriormente aparece o aflora en las zonas bajas y medias. En el caso de
la zona Pozo Seco que es una zona de acuíferos naturales que da origen a un
ecosistema complejo y dinámico y que garantiza el régimen hídrico de esta parte
de la provincia que se ubica en los límites de los distritos de Tumbadén y San
Pablo pero cuyas aguas llegan hasta el distrito de San Bernardino y San Luis,
favoreciendo las actividades agrícolas, pecuarias y forestales, lo cual se
desprende del Plan de Acondicionamiento Territorial de la Provincia de San
Pablo (fs. 895 a
994) aprobado por la Ordenanza Municipal N° 015-2005-MPSP (que no es materia de
inaplicabilidad en el presente proceso) y que obra de fojas ochocientos noventa
y dos y ochocientos noventa y tres. Por lo tanto su definición como áreas de
conservación ambiental municipal, considerándolas como áreas protegidas
complementarias para uso y conservación de especies nativas entre otros,
persigue un fin legítimo, que tiene un nexo entre su protección y el fin
legítimo que persigue que es la preservación de las citadas zonas ecológicas.
Así también la medida resulta necesaria,
porque las actividades de exploración y explotación minera dañarían el suelo y
el agua de estas zonas que constituyen acuíferos naturales, no habiendo
planteado la parte demandante una alternativa que haga posible tanto las
actividades mineras y la preservación de estas zonas ecológicas; además el uso
especificado en la norma también guarda relación con el objetivo de protección
que se pretende. Finalmente, el subcriterio de proporcionalidad en sentido
estricto, debe tenerse en consideración la protección del derecho a un
ambiente equilibrado y adecuado de los pobladores de la provincia de San Pablo,
pues de lo que trata la norma es de evitar se dañen estas zonas ecológicas, lo
cual se corrobora con el documento denominado: Expediente Técnico – Propuesta
de Declaratoria Área de Conservación Regional “Lagunas Alto Perú” cuyos
promotores son: el Gobierno Regional de Cajamarca, la Municipalidad Provincial
de San Pablo y el Comité de Gestión Área Conservación Regional “Lagunas Alto
Perú” que obra de fojas 1008
a 1082. En este caso, la Municipalidad Provincial ha
restringido su uso, que si bien resulta ser una restricción intensa grave al
derecho de propiedad, la protección
por otra parte al derecho a un ambiente adecuado y
equilibrado de
los pobladores de la
provincia de San Pablo que realizan las actividades agrícolas, pecuarias y
forestales es también elevada, por lo que la demandada ha optado por restringir
su uso a efecto de preservar dichas zonas ecológicas del daño que le pudiera
causar como en este caso la exploración y extracción de minerales, lo cual
afectaría a las generaciones actuales y futuras, por lo que se justifica las
restricciones al uso de la propiedad. Estando a lo expuesto y habiendo superado
el test de proporcionalidad se concluye que las medidas dictadas por la parte
demandada resultan razonables y por ende no vulneran el derecho de propiedad ni
los demás los derechos constitucionales invocados por la parte accionante.
Por estos fundamentos y de conformidad con lo dispuesto
por las normas antes glosadas, la señora Juez del Vigésimo Noveno Juzgado Civil
de Lima, administrando Justicia a nombre de la Nación ;
FALLA :
Declarando INFUNDADA
la demanda de fojas cuatrocientos sesenta y
cuatro a quinientos tres subsanada de fojas quinientos veintitrés a quinientos
veintiocho interpuesta por la MINERA YANACOCHA S.R.L. contra la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL
DE SAN PABLO, sobre PROCESO DE AMPARO e IMPROCEDENTE
en cuanto solicita la inaplicación de la Ordenanza N°
001-2007-MPSP 001 en sus artículos 1 y 2, con costas y costos; Notificándose.-
