Informe de Misión Internacional sobre Conga

INFORME DE VISITA A CAJAMARCA  A PROPÓSITO DEL CASO CONGA

Bartolomé Clavero

Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla

Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas (2008-2010) 

1. Presentación.

En los días 10 y 11 de marzo de 2013 he realizado una visita a Cajamarca, Perú, por  invitación  de  la  Central  Única  Nacional  de  Rondas  Campesinas  del  Perú (CUNARC),  del  Gobierno  Regional  de  Cajamarca  y  del  Instituto  Internacional  de Derecho y Sociedad (IIDS) con sede en Lima. 

El objetivo de  la  visita  ha  sido el de  recabar  información  y  recibir  testimonios sobre el Caso Conga, caso de concesión  inconsulta de  licencia por parte del Gobierno peruano  para  actividades  extractivas,  a  fin  de  que  el  informe  consiguiente  pueda presentarse ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como amicus curiae respecto a la Petición 452-12-Perú, Pueblos Indígenas de Cajamarca y sus Líderes. 

Para el objetivo de este informe, pueden ahorrarse datos sobre el caso que son de dominio  público  en  el  Perú  (accesibles  por  internet,  particularmente  en  Servindi, Servicios en Comunicación  Intercultural) y de  los que ya obran antecedentes en poder de la Secretaría de la Comisión (por virtud de la referida Petición).

El día 10 se celebró  la  reunión con delegaciones de  las Rondas Campesinas de las  provincias  de  Celendín,  Hualgayoc-Bambamarca,  Cajamarca,  San  Marcos, Cajabamba y Contumazá de la región de Cajamarca, así como de otras provincias de las regiones de Piura, Lambayeque, La Libertad, Ayacucho, Apurimac y Cusco.

El día 11 se celebró  la  reunión con el Gobierno Regional, estando presentes su Presidente, Gregorio Santos, su Vicepresidente, César Aliaga, su Gerente de Recursos Naturales  y  Gestión  del Medio  Ambiente, Máximo  León  Guevara,  y  su  Gerente  de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial, Pelayo Roncal Vargas.

Estuvieron  presentes  en  ambas  reuniones Zulma Villa,  representante  del  IIDS, Ydelso Hernández Llamo, Presidente de la CUNARC, y Pedro Egoavil Sosa, Secretario Nacional de Prensa y Propaganda de la CUNARC.

Entre  las  cuestiones  suscitadas  en  la  primera  reunión  por  parte  de  las Rondas Campesinas  figuran  la  identidad  indígena  de  las  comunidades  que  representan,  la continuidad de  la actividad minera  inconsulta dentro de sus  territorios,  la permanencia de  la  situación  de  grave  riesgo  en  la  que  se  encuentran  las  comunidades,  así  como denuncias sobre casos particulares, principalmente sobre el Caso Conga.

En  la  reunión  con  el  Gobierno  Regional  se  abundó  sobre  el  impacto  de concesiones  mineras  efectuadas  por  el  Gobierno  Nacional  que  no  responden  a  la concepción del desarrollo sostenida por el primero; se ofreció ulterior información sobre daños  producidos  a  personas  y  comunidades  por  el  tratamiento  policial  y militar  del Gobierno Nacional al conflicto social que se ha provocado frente al Proyecto Conga, y se consideró la posibilidad de que el Gobierno Regional se persone como copeticionario

ante  la  jurisdicción  interamericana.  El  Caso  Conga  fue  objeto  igualmente  de consideración especial en esta reunión.

El presente Informe se ciñe a aquellos concretos extremos sobre los que creo que puedo  efectuar  alguna  aportación  y  que  estimo  relevantes  para  el  caso.  Tales  son  la cualificación  de  las Rondas Campesinas  que  interponen  la  demanda  para  acogerse  al derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas; la legitimación material del  Gobierno  Regional  de  Cajamarca  para  sumarse  a  la  misma  demanda,  y  la responsabilidad del Estado por actuaciones y omisiones que inciden en el caso.

Este  trabajo es pro bono, sin  remuneración o emolumento alguno, ni directo ni indirecto, por ninguna de las partes.

2. Acerca de la identidad indígena de las Rondas Campesinas en el Perú.

En primer lugar, ha de interesar la autoidentificación de la parte demandante. En la reunión de Cajamarca el día 10 de marzo, las autoridades de  las Rondas Campesinas de  esta  Región  han  presentado  a  las  respectivas  comunidades  como  “pueblos originarios,  campesinos  y  ronderos  herederos  de  los  pueblos  indígenas  Caxamarcas, Coremarcas y Chachapoyas”. Cito  literalmente del acta de  la reunión suscrita y sellada por  las  delegaciones  presentes  de  la  CUNARC.  A  ello  añadieron  en  dicha  reunión noticia de  las  instituciones  y prácticas propias de  raíz  indígena que  siguen vivas entre dichas  comunidades.  Las  mismas  Rondas  Campesinas  y  su  forma  de  rotación  en  el servicio comunitario responden al principio cultural de la reciprocidad indígena.

El  Convenio  de  la  Organización  Internacional  del  Trabajo  sobre  Pueblos Indígenas  y Tribales en Países  Independientes  (Convenio 169), del que Perú es parte, sustenta  esa  identificación.  La  población  campesina  de  la  Región  de  Cajamarca responde  en  su mayor  parte  a  los  requerimientos  del mismo  sobre  identidad  indígena por  cuanto  que  desciende  efectivamente  de  pueblos  indígenas  anteriores  a  la colonización  española  y  a  la  existencia  del Estado  peruano;  por  razón  de  que  guarda algún  grado  de  relación  con  derecho  pre-estatal  e  incluso  precolonial,  aunque  sea mínimo por  los efectos destructores de  la presión del colonialismo  y del Estado, o de que se encuentra en proceso de  recuperación, como  la misma  jurisdicción comunitaria de  las Rondas  actualmente  testimonia;  y,  sobre  todo,  porque,  según  acaba  de  citarse, manifiestan conciencia de dicha descendencia,  lo cual constituye un  factor decisivo de identificación para el propio Convenio. 

El  Convenio  169  establece  esto  último  de  forma  categórica  en  su  artículo primero  que  vengo  siguiendo:  “La  conciencia  de  su  identidad  indígena  (…)  deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”. 

Con  todo  esto  y muy  particularmente mediante  la  autoidentificación,  desde  la perspectiva  y  con  el  lenguaje  del  Convenio  169,  las  Rondas  Campesinas  son instituciones  representativas  de  pueblos  indígenas,  aquellas  que  deben  ser  tenidas  en cuenta  para  la  evacuación  de  consulta  en  los  asuntos  que  les  afectan:  “(…)  Los gobiernos  deberán:  (a)  consultar  a  los  pueblos  interesados, mediante  procedimientos apropiados y en particular a través de sus  instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas  legislativas  o  administrativas  susceptibles  de  afectarles  directamente (…)” (art. 6.1).

A  esto  debe  añadirse  que,  desde  principios  de  2003,  hay  en  Perú  una  ley específica,  la Ley  de Rondas Campesinas,  con  este  categórico  pronunciamiento:  “Los derechos  reconocidos a  los pueblos  indígenas  y comunidades campesinas  y  nativas  se aplican  a  las  Rondas  Campesinas  en  lo  que  les  corresponda  y  favorezca”.  Esta  ley además tiene un sustento constitucional inequívoco.

La Constitución peruana de 1993 en  vigor  reconoce en una misma disposición personalidad y autonomía de unas y otras comunidades: “Las Comunidades Campesinas y  las  Nativas  tienen  existencia  legal  y  son  personas  jurídicas.  Son  autónomas  en  su organización, en el trabajo comunal y en el uso y  la  libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece (…)” (art. 89). Igualmente,  les reconoce  jurisdicción a unas y otras en una misma disposición sin hacer distinción alguna y con mención expresa además de las Rondas Campesinas: “Las autoridades  de  las  Comunidades  Campesinas  y  Nativas,  con  el  apoyo  de  las  Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de  conformidad  con  el  derecho  consuetudinario,  siempre  que  no  violen  los  derechos fundamentales  de  la  persona.  La  ley  establece  las  formas  de  coordinación  de  dicha jurisdicción  especial  con  los  Juzgados  de  Paz  y  con  las  demás  instancias  del  Poder Judicial”  (art. 149). La  legislación del Estado coordina, pero autonomía  y  jurisdicción campesinas y nativas sólo tienen como límite los derechos fundamentales de la persona.

La  jurisprudencia  ha  reforzado  la  posición  constitucional  de  las  Rondas Campesinas como instituciones representativas, por sí mismas, de comunidades incluso en el caso de que no haya título comunitario sobre el territorio. Un Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia de la República de 13 de noviembre de 2009 declara en sus fundamentos  jurídicos  que  las  Rondas  Campesinas  “forman  parte  de  un  sistema comunal propio y, en rigor, constituyen una forma de autoridad comunal en  los  lugares o  espacios  rurales  del  país  en  que  existen  –estén  o  no  integradas  a  Comunidades Campesinas  y Nativas preexistentes  (…). Como  tales,  las Rondas Campesinas  (…)  se inscriben dentro del contexto de las formas tradicionales de organización comunitaria y de  los valores andinos de  solidaridad  (y)  trabajo comunal”. En consecuencia,  la Corte Suprema considera que el Convenio 169 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de  los Pueblos  Indígenas deben  integrar el cuerpo normativo aplicable a las Rondas Campesinas.

3. Respecto a la aparente confusión en materia de sujetos a la consulta.

Pese  a  todo  ello,  en  lo  referente  al  derecho  a  la  consulta,  el  Congreso  y, principalmente, el Gobierno del Perú, sus  leyes y sus políticas, no acaban de asumir ni la  asimilación  entre  comunidades  nativas  y  comunidades  campesinas  en  cuanto  que pueblos  indígenas  ni  la  significación  por  sí mismas  de  las Rondas Campesinas  como entidades  dotadas  de  los  derechos  correspondientes  a  los  pueblos  indígenas.  La confusión  que  de  esto  resulta  puede  servirse  del  mismo  estado  actual,  ni  siempre inequívoco, del derecho peruano.

La  diferencia  de  lenguaje  entre  Constitución  y  Convenio,  entre  los  apelativos que  emplean  la  una  y  el  otro,  es  fuente  importante  para  la  interesada  confusión  en  la identificación  de  campesino  e  indígena.  A  fin  de  resolverse  dificultades  normativas conforme  a  derecho  constitucional,  conviene  recordar  que  los  tratados  internacionales de  derechos  humanos  tienen  reconocido  en  el  Perú  rango  equivalente  al  de  la Constitución,  pudiendo  prevalecer  por  lo  tanto  de  ser  posterior,  según  jurisprudencia constante  del  Tribunal  Constitucional  (a  partir  de  la  sentencia  sobre  los  casos acumulados  00025-2005-PI/TC  y  00026-2005-PI/TC).  En  cuanto  estrictamente  a  la identificación  de  sujetos,  el  lenguaje  de  pueblos  indígenas  del Convenio  169  debería haber sobreseído al de comunidades de  la Constitución, aparte desde  luego de que este apelativo siga conservando su propio sentido para entidades constitutivas de pueblos.

En  todo caso,  la confusión de  lenguaje debería definitivamente despejarse, para lo que no cabe duda de que, normativamente,  la opción más  fundada es  la ofrecida, no por la Constitución, sino por el Convenio. Observación constante al Perú por parte de la Comisión  de  Expertos  en  Aplicación  de  Convenios  y  Recomendaciones  de  la Organización Internacional del Trabajo (CEACR)  la opción debiera ser  la de adopción de  la  categoría  de  pueblos  indígenas  del  Convenio  postergando  la  constitucional  de comunidades en  la medida en que distingue entre campesinas y nativas. Es algo para lo que,  por  el  valor  normativo  del  Convenio,  ni  siquiera  haría  falta  una  reforma constitucional, pero instancias nucleares del Estado peruano vienen resistiéndose. 

La confusión  inducida entre el concepto de pueblo  indígena y  los conceptos de comunidades  campesinas  y  comunidades  nativas  no  se  resuelve,  sino  que  incluso  se agrava  con  la  reciente  regulación  peruana  de  la  consulta  indígena  pese  a  presentarse como  puesta  en  práctica  del  Convenio  (Ley  del  derecho  a  la  consulta  previa  a  los pueblos  indígenas  u  originarios  reconocido  en  el  Convenio  169  de  la  Organización Internacional  del  Trabajo,  Reglamento  correspondiente  y  resoluciones  ulteriores  al respecto  del  Ministerio  de  Cultura).  Se  ignora  la  Ley  de  Rondas  Campesinas produciéndose un desvío incluso respecto al escenario de la asimilación constitucional. 

En  concreto,  para  la  formación  de  un  banco  de  datos  como  registro  oficial  de pueblos indígenas, se requieren tanto lengua como territorio propios, lo que no figura en el Convenio  y  puede  acabar  produciendo  una  exclusión  significativa  de  comunidades campesinas  y, muy  en  particular,  de  las Rondas Campesinas  por  sí mismas. Y  no  se cuenta  con  los  propios  pueblos  para  dicho  registro.  La  CEACR  viene  justamente insistiendo  en  que,  conforme  al  Convenio,  a  nada  de  ello  puede  procederse  sin  la participación  indígena.  El  registro  de  pueblos  no  queda  desde  luego  excluido  de  laexigencia. En el caso peruano, han de incluirse también, por sí, las Rondas Campesinas.

Oportunamente, en las últimas Observaciones al Perú procedentes de la CEACRaunque  no  se  entre  en  el  escrutinio  de  la  referida  regulación  de  la  consulta  indígenalimitándose prácticamente a saludarla y congratularse, no se deja de  incidir en el puntode  la  identificación: “En sus comentarios anteriores,  la Comisión subrayó  la necesidadde  que  todas  las  comunidades  indígenas  estén  cubiertas  por  el  Convenioindependientemente  de  su  denominación  (…).  La  base  de  datos  tiene  un  carácterdeclarativo  y  referencial  y  no  es  un  registro  constitutivo  de  derechos.  La  Comisióninvita  al  Gobierno  a  indicar  en  su  próxima  memoria  cuáles  han  sido  los  pueblosindígenas  referenciados  y  la manera en que  se  ha actualizado  y evaluado el uso de  labase de datos oficial” (Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Conveniosy Recomendaciones, Informe III, Parte 1A, Informe General y observaciones referidas aciertos países, 2013, C169, Perú). 

Queda con todo suficientemente claro que no es  la regulación ni  las autoridades peruanas  las  que  pueden  identificar  a  pueblos  indígenas.  Su  registro  en  un  banco  de datos  justamente  se especifica por  la CEACR que no puede cobrar en caso alguno un valor constitutivo para el reconocimiento de sujetos colectivos dotados de  los derechos correspondientes a pueblos indígenas.

Además  de  contar  con  el  reconocimiento  constitucional,  ya  sabemos  que  las Rondas  Campesinas  cuentan  con  ley  específica,  las  Ley  de  Rondas  Campesinas. He aquí su artículo primero en parte ya citado y ahora completo: “Reconócese personalidad jurídica  a  las  Rondas  Campesinas,  como  forma  autónoma  y  democrática  de organización  comunal,  pueden  establecer  interlocución  con  el  Estado,  apoyan  el ejercicio  de  funciones  jurisdiccionales  de  las  Comunidades  Campesinas  y  Nativas, colaboran en la solución de conflictos y realizan funciones de conciliación extrajudicial conforme a la Constitución y a la Ley, así como funciones relativas a la seguridad y a la paz  comunal  dentro  de  su  ámbito  territorial.  Los  derechos  reconocidos  a  los  pueblos indígenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a  las Rondas Campesinas en lo que les corresponda y favorezca”. 

Tras esta asimilación  a pueblos  indígenas aún más elocuente  y efectiva que  la que  pudiera  basarse  directamente  en  la  Constitución,  la  autoridad  de  las  Rondas  se vincula en su caso a  la autonomía comunitaria común a campesinos y nativos, esto es entonces,  pues  se  les  aplican  los  respectivos  derechos,  autonomía  indígena:  “En  los lugares donde  existan Comunidades Campesinas  y Nativas,  las Rondas Campesinas o Rondas  Comunales,  se  forman  y  sostienen  a  iniciativa  exclusiva  de  la  propia Comunidad y se sujetan al Estatuto y a  lo que acuerden  los Órganos de Gobierno de  la Comunidad a los que la Ronda Campesina está subordinada” (art. 2). 

En esta  línea, no cabe decir que todo el Estado peruano actualmente se resista a la  consideración  de  comunidades  campesinas  y  nativas  como  formas  de  un  mismo sujeto de derechos. En un caso  reciente, por  sentencia de 11 de  setiembre de 2012 en resolución del  recurso de agravio  interpuesto por  la presidenta de  la comunidad nativa Tres Islas, Juana Griselda Payaba Cachique, el Tribunal Constitucional, prestando firme amparo a  la autonomía comunitaria,  trata  indistintamente a  las comunidades nativas y campesinas  como  titulares  de  los  derechos  del  caso.  Adopta  para  su  resolución  el lenguaje constitucional, no el del Convenio, pero sin dar pie alguno a la discriminación en cuanto a  la acreditación de derechos entre unas y otras comunidades. En  todo caso, entre  sus  consideraciones  previas,  la  misma  sentencia  hace  una  indicación  clave  al propósito.  Aunque  la  Constitución  sólo  se  refiera  tierra  y  no  a  territorio  de comunidades,  el  Tribunal  Constitucional  entiende  que  lo  segundo  debe  incluirse, conforme al Convenio (art. 13.2), en dicha misma referencia de la norma fundamental.

Si la confusión por lo que respecta a la identificación de las comunidades nativas y campesinas, de ambas, como pueblos  indígenas no se halla completamente despejada en el campo normativo, es entonces por la responsabilidad principal del Estado peruano.

A  la  luz  de  la  regulación  reciente  de  la  consulta  indígena,  entre  ley,  reglamento  y medidas administrativas,  parece mantenerse  dicha  confusión  de  forma  deliberada  por parte del Gobierno para contarse con margen de maniobra en el reconocimiento de  los pueblos indígenas y los respectivos derechos.  En  todo  caso,  en  virtud  del  Convenio  169  y  ante  las  mismas  evidencias normativas  del  derecho  peruano,  lo  que  no  puede  negarse  es  la  legitimidad  de  las Rondas Campesinas de Cajamarca para presentarse en  la reunión del 10 de  julio como lo hicieron, como autoridades de “pueblos originarios, campesinos y ronderos herederos de los pueblos indígenas Caxamarcas, Coremarcas y Chachapoyas”, de pueblos dotados de  los  respectivos  derechos  con  la  garantía  de  obligación  de  consulta  por  parte  del Estado  y  derecho  al  consentimiento  por  parte  indígena  respecto  a  las  medidas  que puedan afectarle (Convenio 169, art. 6). 

4. Sobre la posibilidad de participación del Gobierno Regional de Cajamarca.

En  la  reunión  del  día  11,  el  Gobierno  Regional  hizo  patente  su  extrema preocupación  por  la  situación  actual  de  severa  conflictividad  frente  al  Gobierno Nacional por su política de concesiones reiteradas de proyectos extractivos de profundo impacto  social  y  ambiental  sin  consulta  ciudadana  de  ningún  tipo,  ni  siquiera,  por  sí, con su entidad propia, la indígena. 

Sus datos  sobre daños, comenzándose por  los de carácter personal obtenidos a través  de  la  asistencia  sanitaria  regional,  resultan  bastante más  graves  de  los  que  ya obraban en poder del IIDS. 

Los muertos por la intervención policial y militar en defensa del Proyecto Conga han  sido  cinco,  Paulino  Eleuterio  García  Rojas,  de  cuarenta  años,  Faustino  Silva Sánchez, de treinta y cinco, Antonio Joselito Sánchez Huamán, de veintinueve, Joselito Vázquez  Jambo,  de  veintisiete,  y  César  Merino  Aguilar,  de  diecisiete.  El  Gobierno Regional dispone de una  lista de más de doscientos heridos en  la que no  faltan  los de gravedad.  A  esto  ha  de  sumarse  por  supuesto  los  daños  producidos  y  en  curso  a personas, familias y comunidades por los impactos de proyectos extractivos en marcha.

En esta perspectiva, el Caso Conga podría decirse que es uno más si no fuera por la  envergadura  del  impacto  previsto,  afectando  a  cabeceras  de  cuenca  y  por  ende  al derecho  al  agua,  y  por  la  extensión  generalizada  de  la  reacción  ciudadana.  Enteras lagunas van a ser desecadas así como manantiales y veneros obstruidos o desviados. La extracción mineral prevista hará uso de materiales como mercurio y cianuro que añadirá envenenamiento de aguas. 

Recuérdese al respecto que el 28 de  julio de 2010 se produjo  la Declaración del Derecho Humano  al  Agua  y  al  Saneamiento.  La Asamblea General  de  las Naciones Unidas “profundamente preocupada porque aproximadamente 884 millones de personas carecen de acceso al agua potable y más de 2.600 millones de personas no tienen acceso al  saneamiento  básico,  y  alarmada  porque  cada  año  fallecen  aproximadamente  1,5 millones  de  niños  menores  de  5  años  y  se  pierden  443  millones  de  días  lectivos  a consecuencia de enfermedades relacionadas con el agua y el saneamiento (…) Declara el derecho al agua potable y el saneamiento como un derecho humano esencial para el pleno disfrute de  la  vida  y de  todos  los derechos humanos”. El derecho al  agua es  el primer derecho humano gravemente afectado por el Proyecto Conga.

El Gobierno Nacional se niega en redondo a recapacitar. “Conga va” ha sido el dicho del Presidente de la República ante la masiva protesta social en general e indígena en  particular  provocada  por  tal  megaproyecto.  El  Gobierno  Regional  está  viendo posibilidades de plantear una consulta ciudadana no sólo para reencauzar pacíficamente la  situación,  sino  también  y  principalmente  para  que  puedan  adoptarse  decisiones democráticas sobre el modelo de desarrollo. El Gobierno Regional entiende que, por ser gobierno  representativo  de  Cajamarca,  gobierno  elegido  por  su  ciudadanía  y responsable ante ella, debe tener competencia para realizar con autonomía tal consulta.

La reacción habida desde instancias de ámbito nacional está siendo preocupante.

La  más  llamativa,  aunque  no  sea  la  más  inquietante,  procede  de  la  Defensoría  del Pueblo. Eduardo Vega Luna, Defensor del Pueblo, dirige una carta a Gregorio Santos Guerrero en su calidad éste de Presidente Regional de Cajamarca (Oficio 207-2013, de 4  de  febrero)  con  esta  consideración  de  entrada:  “Al  respecto,  considero  oportuno señalar que  los órganos competentes para  realizar procesos de participación ciudadana sobre proyectos mineros son el Ministerio de Energía y Minas en el caso de proyectos de  mediana  y  gran  minería  y  los  Gobiernos  Regionales  en  el  caso  de  proyectos  de pequeña  minería  y  minería  artesanal.  En  ese  sentido,  ni  las  municipalidades  ni  los gobiernos regionales son competentes en el caso de proyectos mineros como Conga, por lo que de  llevarse adelante la propuesta (de referéndum) sería  ilegal”. Referéndum y no otra forma de consulta es lo que el Defensor presume que se está planeando.

“El  proyecto  tuvo  una  etapa  de  participación  ciudadana  en  la  que  los  diversos actores interesados debieron participar y expresar sus propuestas dentro del plazo legal”, asevera el Defensor del Pueblo, con lo cual deliberadamente se ignora que dicha misma participación se plantea sólo  tras  la concesión administrativa a  la empresa minera; que la  elaboración  de  estudios  de  impacto  ambiental  se  encuentran  sustancialmente  en manos  de  las  propia  empresa  interesada,  y  que  la  regulación  de  la  participación ciudadana se produce a espaldas del derecho indígena a la consulta y al consentimiento, atropellándolo en  todos y cada uno de  los  requisitos exigidos por el Convenio 169. El consentimiento  libre,  previo  e  informado  contemplado  por  la  Declaración  sobre  los Derechos  de  los Pueblos  Indígenas  se  hace  absolutamente  imposible. No  se  olvide  la sentencia Saramaka versus Surinam (2007) de la propia Corte Interamericana.

Respecto  al  sujeto  de  la  participación  conforme  a  la  legislación  peruana aplicable a concesiones mineras, estamos ante una serie de normas que, de una parte, se refiere a poblaciones involucradas sin distinción de derechos de pueblos indígenas o ni siquiera de comunidades campesinas y nativas, aunque se  les mencione, y que, de otra parte,  distingue  entre pueblos  indígenas  y  comunidades  campesinas  como  si  éstas  no pudieran constituir también pueblos indígenas. Es parte de la confusión interesada en la que el actual Defensor del Pueblo abunda empeñadamente.

Su  carta  al  Presidente  Regional  de  Cajamarca  hace  finalmente  votos  de renovación  del  compromiso  de  la  institución  que  preside  “con  la  defensa  de  los derechos de las personas y la prevención de los conflictos sociales (…) dentro del marco legal”. Obsérvese que el Defensor está procediendo de oficio y que encima lo hace para situarse  bajo  la  ley  en  detrimento  de  derechos,  entendiendo  además  que  sólo  le competen los de carácter individual. Nada dice en absoluto, ni quiera para descartarla en el caso, sobre obligación de consulta a comunidades que pudieran estar dotadas de  los derechos correspondientes a los pueblos indígenas.

La Constitución de  la República del Perú define del siguiente modo el cometido principal  de  la  institución  hoy  presidida  por  el  remitente  de  la  carta  al  Presidente Regional de Cajamarca: “Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales  y  fundamentales  de  la  persona  y  de  la  comunidad;  y  supervisar  el cumplimiento  de  los  deberes  de  la  administración  estatal  (…)”  (art.  162).  Entre  los deberes de  la administración estatal está el de  la consulta  indígena. Y hay derechos no sólo de la persona, sino también de la comunidad, por defender.

La presión del Defensor del Pueblo sobre el Gobierno Regional de Cajamarca a través  de  la  persona  de  su  Presidente  no  es  la  más  preocupante  por  resultar  la  más llamativa. Como respuesta evidente a su firme posición de defensa de Cajamarca frente a  los proyectos  impulsados por el Gobierno Nacional, el Ministerio Público, que según la Constitución  es  autónomo  (art. 158), no dependiente por  tanto del Ejecutivo, viene incoando  un  rosario  de  procesos  contra  Gregorio  Santos:  por  delitos  de  apología  de rebelión,  extorsión,  contra  la  tranquilidad  pública,  disturbios,  usurpación…  Se  han reavivado  incluso  acusaciones  de  asesinato,  torturas  y  secuestro  que  proceden  de  sus tiempos de autoridad de las Rondas Campesinas. 

El  hostigamiento  policial,  militar,  fiscal  y  judicial  a  estas  autoridades comunitarias  ha  de  decirse  que  es  práctica  común. Entre  las  delegaciones  de Rondas Campesinas  reunidas  el  día  10  en  Cajamarca  suman  también  un  notable  número  de procesos pendientes.  Para Gregorio Santos la peor amenaza ha procedido del Fiscal de la Nación, José

Peláez  Barrales,  quien  anunció  que  coordinaba  con  los  fiscales  de  Cajamarca  para formalizar  una  denuncia  contra  el Presidente  del Gobierno Regional  por  un  delito  de sedición pues, según el fiscal superior, estaría propiciando un golpe de Estado contra el Presidente de la República (prensa del 6 de julio de 2012).

Los argumentos sobre  la falta de competencia  legal del Gobierno Regional para convocar  un  referéndum  sin  contar  con  instituciones  centrales  tienen  su  fundamento legal. El problema radica en que la Defensoría del Pueblo se ponga al servicio de la ley por  encima  de  derechos  y  de  derechos  además  tan  fundamentales  para  la  ciudadanía como el derecho a  la participación. En el mismo ordenamiento peruano puede también sustentarse  la  capacidad  y  la  responsabilidad  del  Presidente  de  un Gobierno Regional para  consultar  a  la  ciudadanía  que  le  elige  y  ante  la  que  responde,  la  ciudadanía cajamarquina en el caso. 

Según la Constitución, el Gobierno Regional tiene competencia para “formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con  las municipalidades y  la sociedad civil  (…)”  (art. 192.2). La concertación  requiere  indudablemente consulta. Al plan de desarrollo, para serlo, no pueden hurtársele cuestiones del alcance de proyectos mayores extractivos. Además, en materia de minería, la Constitución le reconoce la competencia correspondiente al Gobierno Regional sin el distingo entre mayor y menor (art. 192.9).

Por  su  parte,  la  Ley  de  Bases  de  la  Descentralización  atribuye  a  los  Gobiernos Regionales como competencia exclusiva “planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar  los  programas  socioeconómicos  correspondientes”  (art.  35.a).  Entre  las competencias compartidas con el Estado figura  la minería, pero sin distinción tampoco entre mayor y menor (art. 36.c), lo que en todo caso no permitiría la Constitución.

La  Ley  Orgánica  de  Gobiernos  Regionales  reitera  igualmente  los  términos constitucionales  de  atribución  de  competencia  en  minería  para  introducir  luego  el distingo  de  “la  pequeña  minería  y  la  minería  artesana”  a  efectos  de  fomento  y supervisión, puntualizando en  todo caso que  la misma competencia  se  tiene  respecto a “la exploración y explotación de  los  recursos mineros de  la  región con arreglo a Ley” (art. 59.c). El arreglo no sólo a  ley, sino  también y ante  todo a Constitución, es  lo que estamos  viendo.  La  pretensión  del  Defensor  del  Pueblo  en  su  carta  al  Presidente Regional  de Cajamarca  sobre  su  incompetencia  absoluta  en  el Caso Conga  carece  de fundamento  constitucional,  lo  mismo  que  los  delitos  que  se  le  achacan  por  intentar  hacerse  con  competencias  al  respecto  por  responsabilidad  ante  la  ciudadanía cajamarquina.

Esta  legislación  regional  y  la  de  participación  ciudadana  contemplan  la posibilidad de consultas ciudadanas de ámbitos regional, a las que llama vecinales, pero no  permitiendo  autonomía  para  su  realización  y  residenciando  las  competencias  en manos  de  instituciones  nacionales,  la  Oficina  Nacional  de  Procesos  Electorales  y  el Jurado Nacional de Elecciones, instituciones de las que ha transcendido su indisposición absoluta para conducir o permitir consulta alguna sobre el Caso Conga. 

Si  la Defensoría del Pueblo cumpliese de forma  independiente con su cometido, estaría  cuestionando  ese  aspecto  de  la  legislación  en  nombre  de  los  derechos  de  la ciudadanía  regional  y  de  su  correspondiente  autonomía.  Si  el  Ministerio  Público estuviera  ejerciendo  su  función,  cejaría  en  su  empeño  de  procesar  a  un  Presidente Regional  como  si  fuera  un  delito  intentar  hacerse  con  el  ejercicio  efectivo  de  sus competencias constitucionales.

5. En relación al deber de garantía del Estado.

A  los  pocos  días  de  la  carta  referida  del  Defensor  del  Pueblo  al  Presidente Regional de Cajamarca, el 18 de febrero de 2013, la Adjunta del primero para el Medio Ambiente,  Asuntos  Públicos  y  Pueblos  Indígenas,  Alicia  Abanto  Cabanillas,  hizo público un comunicado sobre el régimen de disposición de tierras a favor de la industria

minera extendiéndose al supuesto de las comunidades campesinas e indígenas (Servindi, Servicios en Comunicación Intercultural, 19 de febrero).

Expone  la Adjunta  al Defensor  del  Pueblo  para  los  Pueblos  Indígenas  que  ya pasaron los tiempos de las expropiaciones forzosas a favor de la industria minera porque ahora se  respeta  la  libertad de enajenación entre  las partes,  inclusive entre  indígenas  y no  indígenas, aunque en este caso, de ser tierras comunitarias, con algún requerimiento especial como el de que se precisa para  la disposición una mayoría cualificada de dos tercios de votos por parte de la comunidad (Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, art. 11). Esta  ley al cabo permisiva con  la enajenación de  tierras indígenas, pues  la Constitución precedente a  la de 1993 en vigor  lo proscribía, data del mismo año de la entrada en vigencia del Convenio 169, 1995, pero es posterior. Resulta el primer ejemplo de  la  legislación y  las políticas que  lo  ignoran por completo. De esto la Adjunta al Defensor del Pueblo para los Pueblos Indígenas no dice nada.

Según su comunicado en cambio explica, no sólo puede  tratarse de enajenación de tierras indígenas, sino también de cesión temporal de derecho de uso, para lo que los requisitos  serían  los  comunes  de  la  libertad  entre  privados.  Esto  resultaría  del Reglamento ambiental para las actividades de exploración minera al considerar que para las mismas  basta “el derecho de usar el  terreno  superficial correspondiente al área en donde va a ejecutar sus actividades de exploración minera, de acuerdo a  la  legislación vigente”  (art. 7.1.c). Mediante acuerdo privado entre comunidad y empresa podría así cederse  tierra  indígena  sin  que  el  Estado,  en  respeto  de  la  libertad  entre  las  partes, hubiera de  intervenir. Desaparece del escenario el Convenio 169 y su requerimiento de consulta como obligación del Estado. 

Ha  de  añadirse  que  esta  doctrina  la  está  hoy  promocionando  no  sólo  la Defensoría  del  Pueblo,  sino  también  el Ministerio  de Cultura  y  su Viceministerio  de Interculturalidad, que es, con  notables competencias,  “el órgano  técnico especializado en materia  indígena  del Poder Ejecutivo”  (Ley  del  derecho  a  la  consulta  previa  a  los pueblos indígenas, disposición complementaria final primera).

Según  esta  línea oficial de  razonamiento,  si  no  se  reconociera  y garantizase  la extensión  a  comunidades  indígenas  de  la  libertad  de  disposición  de  propiedad,  se estarían produciendo discriminaciones y así atentando contra los mismísimos derechos.

La  lógica  distinta  del Convenio  169  considerando  a  los  pueblos  indígenas  sujetos  de derechos que el Estado debe garantizar ante todo mediante la consulta previa a cualquier intervención  de  otros  agentes,  como  sean  las  empresas,  se  queda  prácticamente  sin espacio. 

La  promulgación  de  la  Ley  del  derecho  a  la  consulta  previa  de  los  pueblos indígenas ha venido acompañada por una doctrina oficial que, en base a  la  legislación peruana  anterior,  le  priva  de  atmósfera. Dicha misma  ley,  la  de  consulta,  se  cuida  de mantener vigente esa otra  legislación para  impedir que  juegue el principio ordinario de que  ley  posterior  deroga  a  la  anterior.  Perú  hace  dejación  de  su  responsabilidad  y abandono de su obligación de consulta indígena al tiempo de proclamar que las asume.

En la misma línea, se defiende oficialmente que, cuando las tierras originalmente procedentes de comunidades, se hallan parceladas, los propietarios pueden enajenarlas o  cederlas  sin  problema  alguno,  sin  que  tenga  en  particular  por  qué  suscitarse  cuestión respecto  a  los  derechos  comunitarios  y  a  la  correspondiente  obligación  de Estado  del plantear  la consulta con carácter previo a la  intervención de terceros. Es ciertamente un supuesto en que parece que ha de privar la libertad entre particulares.

Sin embargo, cuando  se  trata de colectividades que, aun con  titulación privada de  tierras,  tienen  como  autoridades  comunitarias  a  Rondas  Campesinas  y  éstas, alegando  el  origen  común  indígena,  reclaman  la  garantía  de  la  consulta  frente  a  las pérdidas  del  territorio  por  disposición  de  particulares  sin  consentimiento  colectivo,  el Convenio  169  y  su  exigencia  de  consulta  ha  de  aplicarse.  Incluso  en  dichos  casos  de privatización de  tierras, el Estado  tiene  la obligación de garantizar derechos colectivos mediante, ante  todo,  la práctica de  la consulta. La posición de  las Rondas Campesinas ha de ser decisiva al efecto.

6. Conclusiones.

Son  varios  los  derecho  fundamentales  contemplados  por  la  Convención Americana  sobre Derechos Humanos  que  se  hallan  neurálgicamente  afectados  por  el Caso Conga. Son derechos  tanto  individuales como comunitarios, ambos cubiertos por la  Convención  desde  que  en  el  caso  Awas  Tingni  versus  Nicaragua  se  entendió justamente  que  la  persona  sujeto  del  derecho  ha  de  ser  también,  para  que  la discriminación se prevenga,  la comunidad, cada comunidad con  jurisdicción y derecho propios. Tal ha de ser el caso de las comunidades afectadas por el Proyecto Conga.

Afectados  están  gravemente  sus  derechos,  los  reconocidos  por  la Convención, desde los relativos al reconocimiento y respeto de la personalidad jurídica (derecho que para la comunidad es bastante más que el reconocimiento constitucional), y los derechos a  la vida y a  la  integridad, también entonces colectivas, hasta  los derechos económicos, sociales  y  culturales  y  el  derecho  clave  para  todos  los  derechos:  “Toda  persona  tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o  tribunales  competentes,  que  la  ampare  contra  actos  que  violen  sus  derechos fundamentales  reconocidos  por  la Constitución,  la  ley  o  la  presente Convención,  aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales” (art. 25.1). 

El problema más grave se produce cuando la justicia del Estado es la que falla a los efectos primarios de amparar derechos. Según la experiencia de quienes están siendo acosados  y  hostigados  también  judicialmente  por  su  oposición  a  las  políticas extractivistas  inconsultas del Gobierno Nacional, éste actualmente se conjura con otras instituciones  nacionales  para  cerrarles  su  espacio  atropellando  sus  derechos. Autoridades  de  ámbito  no  nacional,  como  las  regionales  o  también  las  ronderas,  se encuentran imposibilitadas para ejercer sus competencias constitucionales en defensa de la ciudadanía que representan. Un derecho como el “de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes  libremente elegidos” (art. 23.1.a) queda en la práctica radicalmente cercenado.  A  mi  entender  y  en  consecuencia,  existen  razones  de  peso  para  que  la jurisdicción  interamericana  haga  suyo  el  Caso  Conga,  Caso  Pueblos  Indígenas  de Cajamarca  y  sus  Líderes,  comenzando  por  la  emisión  de medidas  cautelares  para  la prevención de males mayores e irreversibles.

La  Comisión  no  necesita  que  se  le  recuerde  el  tenor  del  artículo  25  de  su Reglamento:  “En  situaciones  de  gravedad  y  urgencia  la Comisión  podrá,  a  iniciativa propia  o  a  solicitud  de  parte,  solicitar  que  un Estado  adopte medidas  cautelares  para prevenir daños  irreparables a  las personas o al objeto del proceso en conexión con una petición o caso pendiente  (…)”, medidas que “podrán ser de naturaleza colectiva a  fin de  prevenir  un  daño  irreparable  a  las  personas  debido  a  su  vínculo  con  una organización, grupo o comunidad de personas determinadas o determinables”. Y se ha dicho que persona ha de significar  también persona  jurídica o colectiva. Todo esto ha sido  una  referencia  constante  en  el  trasfondo  de  las  reuniones  de  Cajamarca  con autoridades regionales y ronderas. 

Permítaseme una última  reflexión para el caso de que hubiere pronunciamiento sobre  la  necesidad  de  consulta  específicamente  indígena  a  las  comunidades  más directamente  afectadas  como  algo  distinto  a  la  consulta  general  al  conjunto  de  la ciudadanía cajamarquina. Habría entonces de especificarse que los estándares los marca el derecho internacional respectivo, esto es el Convenio 169 (art. 6) y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (art. 19), en línea con la referida sentencia Saramaka versus Surinam. La regulación peruana no  los satisface ni  siquiera  en  el  punto  clave  del  valor  del  acuerdo  indígena,  adjudicando  la  última decisión al Estado en todo caso, haya o no haya consentimiento. 

Cuando  la  referida normativa  internacional pone un punto  tras hacer  referencia al  consentimiento  indígena,  la  peruana  prosigue:  “a  través  de  un  diálogo  intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de  medidas  respetuosas  de  sus  derechos  colectivos”  (Ley  del  derecho  a  la  consulta previa a los pueblos indígenas, art. 3).  No  se  trata  tan  sólo  del  objetivo  plausible  de  un  diálogo  intercultural institucionalizado por la consulta. Hay más. El buen propósito conduce a que el criterio de  respeto a  los derechos, el criterio mismo, quede en manos del Estado. El escrutinio de derechos humanos no puede dejar de advertir esta clase decisiva de pormenores.

Lima, 16 de marzo de 2013.

(Publicado en http://clavero.derechosindigenas.org)