Por: Ana
Leyva Valera
Las políticas de promoción de las inversiones, la demanda internacional de minerales y la riqueza geológica del Perú han dado lugar a una expansión de la minería sin precedentes, que se expresa, entre otras cosas, en el gran número de concesiones mineras en trámite u otorgadas.
La minería se encuentra en crecimiento
también en Chile, Ecuador y Colombia, con la consiguiente expansión en el
territorio y originando situaciones conflictivas con las poblaciones locales,
principalmente cuando se impone frente a las actividades productivas locales o
impacta sobre recursos asociados a ellas.
Información sobre concesiones
En el caso chileno, la Ley sobre
Transparencia y Acceso a la Información Pública regula el principio de
transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de
los órganos de la administración estatal, los procedimientos para el ejercicio
de tal derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la
información, así como el derecho a solicitar y recibir datos de cualquier
órgano del Estado. El Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN)
cuenta con un sistema en línea, de reclamos y de información sobre los casos en
trámite. Si denegara esta última sin razón satisfactoria, se puede recurrir al
Consejo para la Transparencia e interponer un amparo o reclamo.
En el caso de Ecuador, la Constitución
Política garantiza el derecho a acceder a fuentes de información, promoviendo
así la participación democrática y la rendición de cuentas a la que están
sujetos todos los funcionarios públicos. La Ley Orgánica de Transparencia y
Acceso a la Información señala que este último es un derecho que garantiza el
Estado, y que toda la información que emane o que esté en poder de las
instituciones de derecho público o privado que, para el tema materia de la
información tengan participación del Estado o sean concesionarios de éste, en
cualquiera de sus modalidades, están sometidas al principio de publicidad; por
lo tanto, toda información que posean es pública, salvo las excepciones
establecidas en esta misma ley.
Las instituciones del Estado deben
difundir, a través de un portal y de los medios necesarios, información
completa y detallada sobre los procesos precontractuales, contractuales, de
adjudicación y liquidación. También sobre las contrataciones de obras, y las
adquisiciones de bienes celebrados por la institución con personas naturales o
jurídicas, incluidos concesiones, permisos o autorizaciones. El titular de la
entidad tiene la responsabilidad de recibir y contestar las solicitudes de
acceso a la información. Cuando la esta es denegada o no se otorga de manera
completa, existe el Recurso de Acceso a la Información, que se presenta ante la
instancia judicial.
La información de las áreas disponibles
para otorgamiento de concesiones mineras se difunde a través del Plan Nacional
de Desarrollo Minero y la convocatoria a la subasta pública o al remate debe
ser publicada.
En el caso de Colombia, el derecho a la
información es fundamental, un principio de ejercicio de control social y
garantía de un Estado democrático y de derecho. La Constitución señala que
todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos y a
presentar peticiones a las autoridades. Estas tienen un plazo para otorgar dar
una respuesta. De no obtenerla, el o la solicitante puede interponer una
tutela. Colombia cuenta también con una Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública.
El procedimiento para la constitución
del contrato de concesión minera se considera público y a él puede acceder
cualquier persona, solicitando copias de piezas y diligencias. Ante la
presentación de una propuesta de un contrato de concesión minera, la autoridad
debe hacerla del conocimiento de terceros, de representantes de la comunidad y
de grupos y estamentos sociales. El Código de Minas señala que la comunicación
a grupos étnicos que ocupan el área tiene la finalidad de que comparezcan para
hacer valer, frente a otros, su derecho preferente a explorar y explotar
minerales en sus tierras.
El procedimiento de otorgamiento de
concesiones
La expansión territorial de la minería
tiene como instrumento fundamental a la concesión minera. Los cuatro países
tienen, para limitarla, prohibiciones y restricciones vinculadas a la
protección de ecosistemas y del patrimonio cultural. En algunos casos se
incorpora a los páramos y humedales, por su importancia en la producción de
agua (Colombia), a la infraestructura pública, a las ciudades, etc. Colombia y
Ecuador establecen restricciones al otorgamiento de concesiones en territorios
indígenas.
Las superposiciones de derechos tienen
que ver con la existencia de muchas zonas que por sus características deberían
ser protegidas por el Estado, pero no lo están; o no se encuentra delimitadas o
no cuentan con un plan de manejo que establezca su zonificación. Así pues, en
Colombia se puede otorgar concesión minera en un área con prohibición si ésta
no se encuentra delimitada. Ninguno de los países establece limitaciones para
zonas de producción agrícola. Aparentemente, en Chile no habría
superposiciones, pero no se brinda protección, por ejemplo, a nevados y algunos
otros ecosistemas productores de agua. En situaciones de superposición de usos
y derechos, la legislación da prioridad a la actividad minera sobre cualquier
otra.
En el Perú, cuando un área natural
protegida se superpone con derechos de propiedad o concesiones, no se puede
establecer zonas de protección estricta y silvestre en los planes de manejo del
área, salvo que cuenten con el consentimiento del titular de los derechos.
Igualmente, para la creación de Áreas de Conservación Regional y Áreas de
Conservación Privada se debe contar con la conformidad del titular.
En Ecuador y Colombia, la minería es de
utilidad pública, lo que permite expropiar o establecer servidumbres sobre
tierras destinadas a otras actividades En Chile, no existe una norma que
establezca tal condición, pero existe la servidumbre minera, que permite que la
minería también se imponga a las otras actividades.
En Perú, la minería sí ha sido
declarada una actividad de utilidad pública. Sin embargo, la expropiación no
opera porque la Constitución exige que exista una situación de necesidad
pública o razones de seguridad nacional. La servidumbre minera está regulada,
pero solo se puede aplicar a una parte del terreno bajo ciertas condiciones, lo
que hace que sea poco utilizada. Aun así, por regulación reglamentaria, la
minería se viene imponiendo a áreas naturales protegidas y a otros usos.
Difícilmente el Estado puede recuperar
un área ya concesionada. En Chile, una concesión se puede expropiar por
utilidad pública o por interés nacional, no así en los otros tres países, donde
no constituye derecho de propiedad. En los cuatro territorios es posible
declarar la caducidad del derecho por su no uso o por incumplimiento de las
obligaciones económicas. En Ecuador y Colombia, también se puede declarar la
extinción del derecho por el incumplimiento de obligaciones técnicas, laborales
o ambientales de gravedad.
Sobre la definición de los usos en el
territorio
Aunque en los cuatro países se parte
del supuesto de que el uso del territorio ya está definido por las autoridades
que lo ordenan, en realidad existen solo tímidos avances que han dado lugar al
establecimiento de algunas restricciones y prohibiciones. En líneas generales,
se considera que si un área no tiene un uso definido legalmente, que acarree
una prohibición, ésta es susceptible de ser concesionada. En Ecuador las zonas
concesionables deben estar señaladas en el Plan Nacional de Desarrollo y en el
Plan de Desarrollo Minero. Ecuador no tiene una planificación territorial
avanzada. Esto plantea interrogantes de cómo se define el uso minero en el Plan
Nacional de Desarrollo Minero; más aún si el ministerio sectorial no es el
competente para otorgar usos.
Respecto al procedimiento para el
otorgamiento de una concesión minera, los cuatro países tienen procedimientos
diferentes. Chile establece un proceso judicial no contencioso, en el cual el
poblador de la zona solicitada no tiene participación. En Ecuador, las zonas
concesionables están señaladas previamente en el Plan de Desarrollo Minero. En
ese proceso no interviene el propietario o posesionario del terreno
superficial. En Colombia, es un procedimiento administrativo que termina en la
firma de un contrato de concesión. Si en el área hubiera pueblos indígenas,
éstos pueden participar del procedimiento para hacer valer su derecho de
preferencia y deben intervenir cuando se establecen zonas mineras indígenas,
para definir los lugares donde no se puede realizar minería porque pondría en
riesgo su supervivencia. Sin embargo, cabe precisar que la Corte Constitucional
ha establecido en la sentencia T 769/2009 que la consulta previa debe aplicarse
en el proceso de otorgamiento de la concesión minera.
En el Perú, el otorgamiento de la
concesión es un proceso administrativo, de aprobación casi automática. El
INGEMMET verifica que los requisitos estén completos y que no haya
impedimentos. Ni las restricciones ni el uso óptimo se discuten, por lo que la
participación de quien posee el terreno superficial es irrelevante.
Este escaso margen de participación
ciudadana y de consulta a pueblos indígenas se debe a que en el procedimiento
de otorgamiento de una concesión no se decide el uso del territorio, sino que
se asigna el derecho para explorar y explotar un área que se supone tiene su
uso minero definido. La información que se ventila tiene que ver con lo
necesario para otorgar el derecho en un lugar sin restricciones, a una persona
sin impedimento y al mejor postor, en casos como Ecuador.
En Colombia se exige, además, prueba de
la capacidad económica del interesado y la mención de los grupos étnicos
presentes en el área solicitada, pues ellos deben ser convocados si tienen
derechos preferentes. También exige la descripción del área del proyecto,
términos de referencia, guías mineras y la descripción de los trabajos de
exploración. Esto tiene que ver con que en este país no se requiere de estudio
de impacto ambiental para la fase de exploración y con el hecho que la
concesión minera puede dar inicio a dichas labores.
En Ecuador, las concesiones se otorgan
principalmente por licitación o subasta. Siendo así, los datos del área concesionable
los coloca el Estado en la misma licitación o subasta. El oferente debe
alcanzar sus datos personales; una propuesta, económica, técnica y ambiental
para la exploración y explotación, y una garantía. Si bien el procedimiento es
público, está diseñado para que solo participen el Estado y el solicitante o
postor. Las poblaciones locales no suelen estar interesadas en que se les
otorgue la concesión. El procedimiento brinda canales para la intervención del
titular minero que alegue tener una solicitud o un derecho otorgado con
anterioridad sobre el área, y en Colombia, pueden participar los grupos
indígenas que se encuentran en las situaciones anteriormente descritas.
El derecho al acceso de información en
el procedimiento de otorgamiento de las concesiones mineras
En los cuatro países hay leyes de
transparencia y acceso que posibilitan la llegada a la información pública. En
el procedimiento de otorgamiento de concesiones, la autoridad decidirá si
otorga o no al solicitante o postor, el derecho para explorar y explotar una
determinada área. En Perú y Chile el margen de decisión es muy pequeño, pues
solo se revisa que no haya impedimentos legales y que la concesión se encuentre
adecuadamente delimitada. En Ecuador y Colombia, se evalúa también la solvencia
económica del postor o solicitante y sus antecedentes en el sector, así como la
calidad de su propuesta económica, técnica y ambiental para el desarrollo del
proyecto.
Las poblaciones locales en conflicto
por usos del territorio reclaman participar de los procesos de asignación de
dichos usos. Lamentablemente, estos procedimientos no están marchando o lo
hacen muy lentamente. La población puede, a lo sumo, advertir a la autoridad
administrativa que no se ha respetado una prohibición, o intervenir para
vigilar la transparencia de proceso. Por ello, participar se convierte en algo
prácticamente irrelevante.
En consecuencia, los mecanismos de
información en el procedimiento de otorgamiento de concesiones mineras están
orientados al usuario del sector (empresa minera, estudio jurídico, o persona
individual que conoce lo conoce). La excepción es Colombia, donde las
comunidades indígenas poseen el terreno superficial y tienen derechos
preferentes para la minería en su territorio. En el establecimiento de zonas
mineras indígenas, la autoridad minera debe consultar a la autoridad indígena
sobre los lugares que no pueden ser objeto de exploración y explotación. Esto
supone la necesidad de que estas comunidades estén debidamente informadas. Pero
además, la Corte Constitucional ha establecido que ellas deben ser consultadas
sobre el otorgamiento de concesiones y para ello deben contar con información
del impacto social y ambiental.
En líneas generales, la información que
se proporciona en el procedimiento no tiene criterios de género. Solo en
Colombia existe información para pueblos indígenas porque éstos se pueden
convertir en usuarios. En Perú, la información para comunidades campesinas y
nativas está solo pensada para informar a la ciudadanía cuando el derecho ya ha
sido otorgado. En Colombia y en Ecuador, se evalúa la información ambiental,
cosa que no sucede en Chile ni en Perú.
Conclusiones
Así pues, en el procedimiento de
concesiones mineras, la información está orientada principalmente al usuario,
por lo que los enfoques de género e intercultural no tienen ninguna relevancia,
salvo en Colombia, donde los grupos indígenas tienen un derecho preferente para
la práctica de la minería en sus tierras.
El procedimiento de concesiones, tal
como está diseñado, no es el indicado para que las poblaciones locales puedan
influir en la asignación de usos del suelo, pues estas se hacen sobre áreas
cuyo uso minero está presumiblemente definido con anterioridad. Esto puede
crear frustración y conflictos, pues las personas y comunidades afectadas no
tienen manera de participar en el proceso, para defender sus derechos e
intereses.
El proceso de ordenamiento territorial
es, en nuestra opinión, el momento idóneo para definir esos usos, porque en él
se produce la información necesaria para tomar decisiones de manera racional,
participativa y planificada. Es en este proceso donde debería existir
información con enfoque de género, intercultural y ambiental.
Sin embargo, el ordenamiento
territorial se encuentra muy poco avanzado. Ante el vacío, se necesita
encontrar una salida. Dado que para decidir es necesario estar informado, el
único momento donde se produce información relevante es el EIA. Por lo tanto,
el EIA tendría que ser complementado con la información necesaria que permita establecer
la compatibilidad ambiental, económica y social del territorio con la actividad
minera. Para ello, habría que dividir la concesión en dos derechos: uno para
explorar y otro para explotar.
El presente informe se basa en la
información y conclusiones del documento Concesiones mineras y el derecho a la
información: Estudio Comparado de Ecuador, Chile y Colombia elaborado por la
abogada Ana Leyva por encargo de la Asociación Servicios Educativos Rurales
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